連邦憲法裁判所第二法廷、2004年10月14日判決は、欧州人権裁判所の判決のドイツ国内効力について判断した。
事実関係：ある家族法事件（子供の親権に関する争い）では、欧州人権裁判所が憲法意義の原告の主張を支持する判決を下した。しかし、その事件を担当した高等裁判所は、欧州人権裁判所の判決はドイツ連邦共和国を条約当事者として拘束しているが、裁判所を拘束していない、との考え方を示した上に、異議者が敗訴する判決を下した。連邦通常裁判所は、憲法異議を認め、以下のように説明している。
① 確かに、欧州人権裁判所の判決は、ドイツ国内裁判所を直接拘束するものではない。また、刑事訴訟では1998年以来、欧州人権裁判所の判決が再審理由となっている場合を除き、確定判の既判力を破る理由にはならない。② しかし、ドイツ憲法は「国際法に開かれている」「国際人権基準を尊重する」構成を採っている。③ そのため、欧州人権条約が国内連邦法律と同様のランクであるが、国内裁判所は欧州人権裁判所の判断を最低限でも検討し、その判断に従うことができない場合（例えば、欧州人権裁判所手続きでは当事者にならない相手当事者の人権保護のために不可欠である場合）、その理由を説明しなければならない。④ 本件高等裁判所判決が欧州人権裁判所判決を無視した点は、憲法6条（家族に関する人権）を侵害する。
事実関係：原告は、チョコレート製品を販売している企業。「紫」を商標として登録したが、競争相手が商品の包装に紫を基礎色として使ったところ、原告が商標侵害を主張して本件訴訟を提起した。
裁判所の判断：本件商標が有名であるため、混合のおそれが生じる。商標侵害を認める。
検討：色には限りがある。様々な色について様々な企業が商標を登録できれば、合法的な包装が不可能となる。
連邦通常裁判所第5刑事法廷2004年6月17日判決は、1944年の行為について判断した。戦争犯罪について起訴できるために、謀殺（ドイツ刑法第211条）の場合には、消滅時効が一切認められていない規制の結果、60年前でも判決の対象となる。
本件の被告人は、ドイツがイタリアを占領した時代に、ドイツ軍に対する爆弾テロ（ドイツ軍兵士6人死亡）の報復措置として、その10倍に当たるイタリア人囚人（内武装対抗者17名）を殺害する命令に従って、59名の殺害作戦を指揮した。
第1審のHamburg地方裁判所は、2002年7月5日の判決で被告人を謀殺罪で有罪としたが、上告審の本件判決は、第1審判決を破棄した上に、刑事訴訟を打ち切った。
第1審判決では、被告人の故意について十分な事実認定がなかったが、被告人が極めて高齢の事情を配慮した上、事実認定のやり直しで必要な確認ができる可能性が少ないことが理由である。
検討：消滅時効を全く認めないことが適切なのか、当時の判断基準と異なる基準で有罪を認めるべきか、多くの論点を含んでいる。
連邦憲法裁判所第2法廷2004年6月9日判決は閉店法に対する憲法異議の訴えを棄却した。
閉店法第3条：日曜日、月曜日から土曜日20時以降、閉店を要求している。憲法異議の原告がベルリンで百貨店を経営している。1999年夏、開店禁止時間帯で開店した。その後の訴訟で当該開店が違法とした判決に対し、本件憲法異議の訴えを提起した。憲法第12条（職業の自由）、第3条（平等）違反が問題となる。
憲法異議を認める裁判官が4名、棄却の判断を支持する裁判官が4名で、憲法異議が成功しない。
第12条（職業の自由）では、相当性の原則で検討する。制限の程度と規制を正当化する理由の間に相当な関係が必要。そのため、規制の正当化理由が検討された。特に、労働者の保護が問題となるが、数多く認められている例外（ガソリンスタンド、駅での売店など）で働く従業員の場合、通信販売業者の従業員の場合では適用されないため、その課題は労働法の課題であり、完全閉店を必要としない、と4名の意見であった。しかし、反面、依然として規制を正当化できると考えている裁判官が4名いた。
憲法3条でも、例外領域と規制領域の間の相違を正当化できるかが問題となったが、その点についても評価が4対4で分かれた。
検討：ガソリンスタンドなどは日本のコンビニのように、幅広く生活用品を販売することによって、閉店法を迂回している。法律では、閉店時間帯ではガソリン・旅行必需品しか売ることができないことになっているが、取締り体制がない。その状況では、不平等を正当化できない。
現状が平等違反でないなら、原告も、百貨店でガソリンも売ることにより、迂回策を検討する課題が生じる。
連邦憲法裁判所第２法廷第２部会3月15日決定（5月12日公開）は、勾留者の憲法異議を却下した。
連邦憲法裁判所の1998年判決（判例集第98巻169ページ）は、当時の受刑者労働収入に関する規定を違憲としたため、立法者は2000年末の改正法により、今まで平均収入の5パーセントであった金額をその９パーセントに増額した。
しかし、この増額改正は勾留の段階では適用されない、勾留者については従来の5パーセントが基準である。そのため、本件の憲法異議原告が勾留中に働いた分の収入が、現在受刑者として働いている収入よりは低い。
このことが憲法3条（法の前の平等）を侵害する、と本件憲法異議で主張した。
しかし、受刑者の場合には社会復帰が自由刑の目的であるに対し、勾留の目的は単に刑事訴訟の運用を保障することにある。また、勾留者には労働義務がない。それらの相違点は、立法者の判断を正当化する適切な理由となるため、憲法第3条侵害はない。
憲法第54条に基づいて、5月23日の連邦会議（Bundesversammlung）により、Horst Köhler氏が新しい連邦大統領に選ばれた。任期は5年間。
連邦会議は、連邦議会の代表と州議会が選ぶ同数の州代表（州議会の議員に限定されていない）から構成されている連邦大統領選出機関である。
連邦大統領の権限： ①国際法上に連邦を代表する ②連邦法律を署名する ③連邦首相の提案に基づいて、連邦大臣を任命するなど。
Köhler氏は政治家出身ではなく、官僚出身である。直前まではＩＭＦ長官として勤めた。
連邦参議院は5月14日に被害者の地位を強化する法案を承認したため、連邦大統領署名・官報掲載の形式的な手続きを残すだけ、当該法案が成立した。
被害者の地位を強化するために、具体的に以下の政策を採用した。①被害者の証言に負担が大きいと判断する事件では、軽い事件でも地方裁判所で起訴することにより、第2の事実審がないように配慮できる。②証人尋問をビデオ撮影により、法廷から離れた場所から行う可能性と、証言を全面的に録音することにより、証言の繰り返しを避けることが可能となった。③被害者の証人尋問に被害者が信頼する人物の付き添いを認める。④被害者の公訴参加のために、国選弁護士に費用負担なく依頼することを可能とした上に、売春婦搾取罪の被害者にも公訴参加資格を認めた。⑤付帯訴訟（刑事事件で被害者の損害賠償請求についても同時に判断する手続き）は従来の例外から原則になった。
Beck速報は賭博規制に関するKarlsruhe行政裁判所の５月７日、１０日決定を報告している。
事実関係：原告がイギリスのスポーツ賭博業者に客を斡旋する業務を行ったところ、刑法２８４条違反（許可なく賭博主催）違反のため、市による禁止処分（行政行為）の対象となった。本件では、その行政行為に対する取消しの訴えにおける仮処分が問題となった。
行政裁判所は仮処分を認め、取消し訴訟が修了するまでには、禁止処分を執行できないと判断した。その理由はＥＣ条約第59条によって認められている「サービスの自由」にある。原則として、イギリスで合法的に提供できる賭博サービスを全加盟国で提供できることになるが、本件でその原則の例外を認める正当な理由があるか否かを検討する必要がある。その際、単に加盟国の賭博市場における独占を維持する金銭的利益が正当な理由とはならない。
連邦弁護士会の5月10日発表によると、専門弁護士の数は2003年度も8パーセント増加し、18.424名になった。この数字は全弁護士の15パーセント弱に相当する。
専門弁護士は、家族法（5.648名）・労働法（5.446名）・租税法・刑法・行政法・社会保障法・破産法・保険法の各分野について、毎年研修を受けること、特に経験が豊かであることを説明した上、弁護士会が認定する資格である。専門知識のない凡弁（平凡弁護士）では、弁護士の数からして競争力がないドイツでは、このような専門知識を依頼者に表示できる資格の人気が上昇している。
リンクはＢｅｃｋ速報による。
Ｂｅｃｋ速報はFrankfurt高等裁判所の3月24日判決について報じている。
保証契約が民法第138条（良俗違反）のために無効となる可能性がある。今までの判例では、保証人には保証債務に相当する支払い能力がないとき、場合によって良俗違反が成立する。本件では、妻が夫の事業で借りた10万マルク融資について保証人となったが、返済するに必要な支払い能力がないところか、利息を支払うこともできない。このような場合、家族のための保証契約は良俗違反で無効となる、とFrankfurt高裁が判断した。
今回の判決は、倒産法改正の影響について論じた点が注目に値する。本件良俗違反の重大な理由は、債務者の一生返済できない過剰な負担にあった。新倒産法では、免責が一定の条件で可能であるため、良俗違反を認める必要がなくなった、との説がある。
しかし、高裁はこの考えを採用しない。確かに、以前と比べて、免責の可能性があるだけ楽であるが、その免責手続きも極めて時間が掛、複雑であるため、依然として、良俗違反判断の際には配慮必要がない、と説明している。
2004年3月31日の法律は、新たな知的財産権を導入した。オリンピック関連の表示を保護の対象にしている。
第1条は保護の対象を定義している。五輪シンボル、「オリンピック大会」、「オリンピア」、「オリンピック」の全ての言語での表示、またはこれらの言葉と合成されている言葉。
第2条は、これらの表示の使用権について国際オリンピック委員会（ＩＯＣ）およびドイツ国内オリンピック委員会の独占権を認めている。
第３条は五輪シンボルとその他の表示について権利侵害の範囲を規定している。五輪シンボルは、同意なく商品の表示または広告に使用することができない。「オリンピック大会」などの言葉は、混合の恐れがある場合に使用できない。但し、オリンピック大会を対象とする著作物の表題については、使用が自由である。
第5条は侵害の場合に停止請求権、損害賠償請求権を認め、第6条は当該商品の廃棄処分請求権を認めている。但し、廃棄処分より緩い対応で侵害を排除することができる場合（例えば包装だけの廃棄処分）ならば、その対応策を採ることになる。
連邦憲法裁判所第１法廷4月20日の判決（ドイツ語）は1999年の環境保護租税法について憲法異議の訴えを棄却した。
この改正法は石油・電気の消費量に応じて新たに課税した上に、その租税収入により労働者の雇用に伴う社会保障上の費用を減らした。即ち、製造費用を人件費からエネルギー費用へ転換することにより、エネルギーの節約に間接的に貢献することを目的とした。
その際、ドイツ製造業の国際的競争力を配慮して、製造業のエネルギー消費についてより安い税率を設定した。憲法異議の原告は冷凍倉庫を提供するサービス業者であるため、より高い一般税率の負担が生じた。
確かに、製造業と比べて扱いが不利である。しかし、その不利を正当化する適切な理由（ドイツの国際競争力の観点）が認められるため、恣意的な差別ではない、と法廷が判断した。
Beck速報（ドイツ語）：連邦参議院は4月2日に、父子関係の取り消しに関する改正法案を承認した。連邦大統領署名・公布という形式的条件を除いて、当該法案が成立したことになる。連邦政府の元の法案（2003年10月15日）はここに（ドイツ語）。
この法案は、法的には父親でない者が生物学的・社会的に父親である場合に、当該父親の法的地位を改善している。従来は、母親と結婚していた男性が父の推定を否認する目的で父子関係の取消しの訴えを提起できたが、逆に、生物学的にも社会的にも子の父親である出産の時に結婚相手でない男性には、取消権がない状態であった。
新法では、この場合には生物学上の父にも取消しの訴えを提起する権限を認める。但し、当該結婚がまだ破綻していない、法律上の父と子の間に社会的な父子関係が存続する場合、その限りではない。
更に、生物学上の父およびその他の社会的に子供のために事実上に責任を負った者には、子との交流に関する権利を認めることにした。
この立法は、連邦憲法裁判所第1法廷2003年4月9日判決（ドイツ語）が現行法を違憲とし、2004年4月30日まで改正を要求したために必要となった。現状では、生物学上の父親にも保障されている家族に関する人権（憲法第6条）が侵害されている、と判断した。
連邦憲法裁判所第2法廷の2004年3月30日判決（ドイツ語）は、弁護士の報酬請求が資金洗浄（ドイツ刑法第261条）に該当するか否かについて判断した。
資金洗浄（money laundering）規制は、国際条約およびＥＵ指令を受けて1992年に導入され、数回改正された。最後の改正は2001年で、業務上脱税の場合も対象犯罪となるようにした。
本件では、大型詐欺事件（被害者数ドイツ国内だけ94.000人、被害総額1000億円台）の容疑者の弁護を引き受けた後の被告人が、相場と比べて極めて高い金額の報酬を現金で要請し、明白に詐欺によって入手した現金からの支払いを受けたため、刑法261条違反で有罪判決を受けた。
連邦憲法裁判所で被告人の憲法異議により、刑法261条の合憲解釈が必要とされた。
憲法12条（職業の自由）における相当性判断が中心的な論点となった。他の職業と異なり、弁護士の場合には、無制限な適用が容疑者との信頼関係に必要な黙秘義務が問題となる。また、単なる容疑では、当該財産を犯罪収益として扱うことが無罪の推定も侵害する。
そのため、弁護士の場合、刑法261条第5条を適用せず、犯罪収益である事実について明白な知識を必要とする。但し、本件の被告人には当該知識があったため、結果として、有罪判決が憲法12条を侵害しない。
連邦憲法裁判所第2法廷2004年3月9日判決（ドイツ語）は憲法3条（法の前の平等）違反のために一定の所得税条文を違憲・無効とした。
当該条文は、証券を投資から6ヶ月以内に売ることによって利益を得た場合、所得として所得税の対象とした。
しかし、その際の課税根拠は単に納税者の申告で、その申告を確認する手続きが充分に整備されていなかったため、規制が遵守されている率が余りにも悪く、払う者は極一部の正直な納税者だけであった。その状況が構造的に規制の設計から生じたため、平等違反のために当該規制を1997年・1998年については無効とした。
連邦憲法裁判所の第1法廷は、3月3日の判決により、1998年に導入された住宅内盗聴に関する規制の一部を違憲とした。
判決はここにある（ドイツ語）。
組織犯罪など重大な犯罪に対するのために必要不可欠である限り、住宅ないで容疑者の発言を盗聴ことが当該規制により可能である。原則として3名の裁判官が発行する令状が必要である。
導入の際、単に刑事訴訟法が改正されただけではなく、憲法第13条（住宅の不可侵に関する人権保障）も改正された。
そのため、憲法改正の部分、刑事訴訟法の部分について合憲性が問題となった。
憲法改正も憲法第79条第3項が永遠に保障している原則に対する侵害となる場合、無効となる可能性がある。本件では、人間の尊厳（憲法第1条）に対する侵害であるか否かが論点である。
憲法13条改正が79条第3項を侵害するものでない、と法廷が判断した。但し、人間の尊厳（憲法第1条）を配慮して解釈する必要がある。
そのため、住宅内盗聴が絶対に対象とすることができない領域を認める必要がある。その領域が対象となる限り、盗聴が絶対に許されない。許される範囲を超える時点で、盗聴を中断し、既に入手した情報を即時削除し、刑事訴訟で利用することが許されない。当該領域は、特に家族などとのやり取りを含む。
I. 最近の動き
母性保護と差別
連邦憲法裁判所第1法廷11月18日判決、12月9日公開。
母性保護法：子供が生まれる6週間前および生まれてから8週間の間には、女性を働かせることが禁止されている。その間の給料は継続的に受ける権利がある。
そのために必要な予算は、使用者・健康保険機関・税金で確保する。その際、中小企業の場合、分担制度が実施されている。女性従業員の数、出産の数と関係なく、従業員一人当たりの費用が固定金額となる。その結果、採用に関する判断の際、母性保護に伴う費用を配慮して女性を差別する可能性がなくなる（女性の場合、勤務が中断される非金銭的な問題は残るが）。
本件では、100名前後の従業員がいる企業で、分担制度に参加しないため、個別的に原告の従業員に出産手当を支払う義務が発生したが、その支払いを拒否した。労働裁判所で敗訴した後、連邦憲法裁判所で、この制度が憲法を侵害していることを主張した。
第1法廷は憲法侵害を認めて、立法者に、問題を2005年末まで解決するように命令した。この制度は現在、憲法第3条を侵害している。分担制度の適用範囲外の領域では、使用者の出産に伴う経済的負担が採用判断の際に女性差別の原因になりうるため、許されない。ＥＵの1976年指令などの影響を認め、以前の逆の考え方を採用した判例（BVerfGE 37, 121、1974年）を変更した。当時はまだ、「使用者が当該負担を嫌がるなら、女性を採用しなければ良い」、との説明の上で12条（職業の自由）に対する侵害を否定したが、この考え方は構造的な女性差別を肯定してため、変更が必要。
ＩＩ．基本法第2条第2項：中絶義務
「（２）各人は、生命・身体を害されない権利を有する。移動の自由は、不可侵である。これらの権利は、法律の根拠にもとづいてのみ、これを侵害することが許される。」
連邦憲法裁判所第１法廷1997年11月15日判決、NJW 1998，519（第16回の復習）。
被告が泌尿器科専門医、Ｘに断種、失敗のためＸの配偶者が妊娠、子供が生まれる。
配偶者の訴えに基づいて子供の生活費と慰謝料を認める判決、医者の憲法異議。
憲法異議を６対２で棄却。第２法廷の１９９３年の判決（BVerfG NJW 1993, 1751 = ジュリスト1034，68）では確かに疑問が、本件は直接妊娠中絶事例ではないため、大法廷を開く必要がない（５対３）。
生命の保障と訴訟法：医者は生命保護の必要性を主張できない。
ＩＩＩ．基本法第2条第2項：核兵器に対するデモ
連邦憲法裁判所BVerfG NJW 1993, 2432。
被告人が米軍基地の柵を切り壊す、「平和基地」を作る。
器物損壊、住居侵入罪などで有罪。
基本法第2条第2項を理由に憲法異議。
核兵器による周りの市民への危険？
安全基準が充分、危険でない。保護義務の場合、立法者の裁量。事故対策が充分。
ＩＶ．基本法第１２条：司法試験
「（１）すべてのドイツ人は、職業、職場および養成所を自由に選択する権利を有する。職業に従事することは、法律により、または法律の根拠にもとづいて、これを規律することができる。」
連邦憲法裁判所1991年4月17日, NJW 1991, 2005。
Ａが第２次司法試験で6.38点（１８点満点）しかない、より良い評価を請求する行政訴訟。
Ｂが第１次司法試験で２回目不合格（再度受験資格なくなる）、再評価を要求。
主観的職業要件、相当性原則。
基本権が法治国家的な手続きを保障。
複数試験官、受験生が評価を知る権利、受験生が再評価を要求する権利、但し：裁判所による再評価はない（他受験者との比較ができないため）、成功の場合：試験官による再評価を命令、通説だけが正解との採点基準はいけない。
日本の現行司法試験の問題点：上記基準から「法治国家的手続き」を保障していないため違憲。更に、国家の予算を配慮して客観的制限の要素もあるため、仮に試験手続きの問題を解決しても、ドイツ基本法第12条の基準では疑問。
Ｖ. 基本法第１２条：弁護士検索サービス
連邦憲法裁判所1992年2月17日, NJW 1992, 1613。
Ａ（弁護士）が自分の専門を「家族法」と申請、「弁護士検索サービス」に参加。
参加費用が初期５０マルク＋月３０マルク。
弁護士会が違法な広告とみてＡに対し懲戒処分。
連邦憲法裁判所：この場合、基本法第１２条から考えて広告が違法でない。
理由：確かに「家族法」の専門家、大々的な広告でない、市民が情報を必要、弁護士会も専門家のリストを作成。
禁止される広告：要請なく依頼者に声をかけること、大々的な広告など。
結論：弁護士検索サービスが違法でない。
I. 最近の動き
ＥＵ委員会がドイツなど9加盟国に対し、条約侵害手続きを開始
2002年指令2002/58（通信関連データ保護）の実施期限が2003年10月修了した。指令の内容：特に迷惑メールに対する厳しいopt-in制度が新たに導入されたが、ドイツの実施立法が来年春になる予定。
指令を実施しない場合、委員会が最初の一歩として、当該加盟国に対し、書面で催促を行い、2ヶ月以内の説明を要請する。充分な説明がない場合、ＥＣ裁判所で当該加盟国に対する「条約侵害の訴え」が可能となる。
ＩＩ．基本法第14条：最低生活費、BVerfGE 87，152（1992年）
所得税の税率、所得税法第32a条。
非課税額：5616マルク, 夫婦の場合11232マルク。
第14条に基づく憲法異議、税金負担の「絞殺効果」を認めない。
最低、生活扶助の金額を残す必要、1992年の場合12000マルク。
所得税法第32a条が違憲、1996年まで改正を要求
なお、連邦憲法裁判所第2法廷1998年11月10日によると、子供一人当たりの非課税額2484マルクが不充分。
ＩＩＩ. 基本法第14条：被保険者の権利、BVerfG NJW 1991，756
生保、秘密積立金、1000億マルク。
Ａが被保険者、Ｂ生命会社が保険契約をＣ保険会社に譲渡。
Ｂで貯まっている秘密積立金についてＡの権利がなくなる。
連邦憲法裁判所：第14条侵害がない。
ＩＶ． 基本法第14条：知的財産権、BVerfGE 31, 229（1971年）およびBVerfGE 36, 281（1974年）
知的財産権：特許、著作権、商標など。
日本は、21世紀の戦略として、「知的財産権立国」を方針としているため、特に注目することが必要。
担当者のBlog（k.lenz.name/LB）も知財中心。
1971年判決：教科書に著作物を著者の同意なく、または報酬なく、収録できる立法を部分的に14条違反のために無効とした。
著作権が14条における「所有権」、立法者は原則として著作物の経済的価値を保護しなければならない。本件については、収録権利は合憲であるが、適切な報酬を支払う義務が必要。
1974年判決：特許権も14条における所有権。立法者は特許権を保護しなければならない。
批判：14条第1項第2文によって、所有権の内容を決める課題は連邦憲法裁判所ではなく、立法者にある。知的財産権は物に関する所有権より他人の自由を制限する効果がある。また、情報化社会における著者・発明者の利益と公益の配分は再考が必要(Möller, ww.jurpc.de/aufsatz/20020225.htm同旨)。
V．公用徴収的侵害、BGH NJW 1990, 898
Ａが別荘を所有、別荘を取り壊し、マンションを建てる計画 。別荘が史跡として保護されるため、許可ない 。Ａが144万マルクの補償金を要求。
公用徴収の場合：補償金要求が可能。
本件「史跡保護」行政行為：公用徴収を目的としない。
「公用徴収に類似する侵害」の場合、補償金請求
要件：違法な侵害、効果が公用徴収と同様。
合法的な徴収で補償義務がある場合、違法な徴収でなお更。
本件：「史跡」指定の行政行為が違法かについて、先に行政裁判で戦う義務。
行政裁判で異議ない場合、補償請求がない。
ＶＩ．基本法第2条：囚人の労働収入
基本法第２条第1項。
「（１）各人は、他人の権利を侵害せず、かつ、憲法的秩序または道徳律に反しない限り、その人格を自由に発展する権利を有する。」
連邦憲法裁判所98年7月1日、EuGRZ 1998, 518。
囚人の労働：刑務所内、開かれた行刑の場合：通常契約、執行機関との契約。
刑務所内の労働について、平均収入の5％（月額旧西領域でドイツ213マルク、旧東ドイツ領域で182マルク）。76年行刑法の導入の際、この額を段階的に40％まで上げる必要性が立法過程で主張されたが、98年現在まで5％のまま。
憲法第2条第1項により、行刑の目的を社会復帰に、効果的な社会復帰制度が必要（第13回で紹介したLebach事件も参照）。
社会復帰の目的を達成するため、刑務所外の労働については通常の契約が原則、それに反する州の実務は98年12月末まで廃止。
さらに、賃金を2000年12月31日まで増額させる立法義務を確認。
I. 最近の動き
百貨店等での法律相談
新聞記事によると、ドイツで初めて百貨店、商店街、郵便局など消費者の出入りが多いところで法律事務所経営が開始された。報酬の金額は法律相談の場合、50ユーロの基本料金で始まり、依頼がある場合、通常の規定による（弁護士手数料法）。相談は原則として郵便局・旅行代理店と同様に、他人に見られる状況となるが、必要に応じて、個室も使う。経営者は積極的に拡大することを考えている。
第2回「最近の動き」で紹介した通り、電話による固定料金法律相談が違法でない、と連邦通常裁判所第1法廷が2002年9月に判断した。市民により近い法曹を目指す場合、法律相談を利用しやすい新しい形態が参考になる。
ＩＩ．アルコールとカンナビス（インド大麻）
連邦憲法裁判所 94年3月9日、BVerfGE 90, 144。
アルコール、タバコなど：刑事法・禁止がない。
大麻の場合、アルコールと比較して健康侵害の程度が同じから、アルコールを禁止しないながら大麻だけ禁止するのは第3条違反との主張。
健康侵害の程度のみが基準なら、確かに問題。
しかし、その他の基準：酔う目的でない利用法、社会的な認容、アルコール禁止制度の実効性に疑問など。
従って、差別の妥当な理由があるため、憲法違反がない。
ＩＩＩ．恣意的判決
連邦憲法裁判所 92年11月3日、BVerfGE87，273と連邦憲法裁判所 92年4月7日、BVerfGE 86，59。
BVerfGE 87，273： 複数の裁判所が同一法規を解釈して結論が異なる場合でも、第3条違反がない。
裁判官の自主性が保障されている（基本法第97条）、他の全ての裁判所が別な解釈を採用する場合でも、裁判官が自分の考えに基づいて判断できる、司法が必然的に統一的でない。
制限：恣意的な判断。
要件：客観的にみて絶対に支持不可能な解釈。
裁判官が当然適用すべき法規を見逃した場合。
裁判官が法規の内容を極端に勘違いした場合。
本件の判断にはある程度の理由が認められるため、恣意的とは言えない。
BVerfGE 86, 59：利用目的変更法の解釈。
住居確保のため、住居を営業目的（事務所・店）などに利用する場合には官庁の許可が必要。
本件では、二つのアパートを改築して一つにする計画について、地方裁判所が当該法律を適用、許可を要求。
しかし、別に営業目的に利用する予定がなく、立法の文言からみて恣意的な解釈。
憲法異議に理由がある、判決破棄・差し戻し。
ＩＶ． 基本法第14条：借り主の占有
「（１）所有権および相続権は、保障される。内容と限界は、法律でこれを決める。
（２）所有権は義務を伴う。その行使は、同時に公共の利益に役立つべきである。
（３）公用徴収は、公共の利益のためにのみ許される。公共徴収は、補償の方法および程度を規律する法律により、または、法律の根拠に基づいてのみ、これを行うことが許される。補償は、公益および関係者の利益を正当に斟酌して、これを定めなければならない。補償の額について争いあるときは、通常裁判所に訴える途が開かれる。」
借主保護：93年5月26日、連邦憲法裁判所判決（BVerfGE 89，1）。
賃貸借の場合、使用賃借人（借り主）を保護：解約が制限され、正当な理由がない限り解約が無効（民法第564ｂ条）。正当な理由：自分または家族のために必要、賃借人の支払い遅滞など。
使用賃貸人（家主）側：所有権、民事裁判で解約を認めない解釈の際に配慮。
使用賃借人（借主）：占有、占有も基本法第14条における「所有権」か。
民法第823条の所有権概念・憲法の所有権概念。
憲法の場合：幅広くすべての財産権。
借り主の占有：権利、理由を説明する請求権、損害賠償請求権（その他の権利）。
従って第14条における「所有権」。
両方の当事者から憲法異議が可能。
但し、本件では地方裁判所の判断に憲法違反が認められない。
V． 基本法第14条：強制競売、BVerfGE 42，64（1976年）
summum ius, summa iniuria。
ＡとＢが離婚、相場が12万マルクの住居について清算のために競売。
Ｂの弁護士が費用節約のために競売に出廷しない。
Ａが2000マルクで落札、Ｂの憲法異議（第3条、第14条）。
憲法異議認容。第14条が自由の基礎、特に重要。
区裁判所はＢに競売申請の取り下げを薦めるべきであった。
I. 最近の動き
無料新聞
連邦通常裁判所第1法廷11月20日判決。
被告は、完全に広告で予算を確保する新聞を無料で配布したところ、原告である有料新聞の出版社が指し止めを請求。請求原因は不正競争防止法第1条（「良俗違反」の競争行為を禁止する一般条項）。
第1法廷は訴えを棄却した。理由：通常、有料で提供される商品・サービスを無料で提供することは、良俗違反となりうる。しかし、新聞発行の自由（憲法第5条）は、無料新聞も保護している。また、新しい競争形態が開発されている場合、従来の形態が必ずしも保護されていない。
検討：「無料」とは言えない。広告収入で予算を確保しているため、単なる広告収入に関する正当な競争。無料テレビと同様、読者の反対給付は、広告に注目することにあるので、無料で情報を提供しているとは言えない。テレビの場合、インターネットの場合には当然可能である形態が、紙媒体ではできない理由はどこにもない。判決の結論に賛成。
ＩＩ．刑法第２４２条： 麻薬代金、BGHSt31，145
ＡがＢに麻薬を販売、Ｂが代金をＡから盗む。
代金について没収が問題、Ａが代金の所有者か。
窃盗罪：「他人の」が問題。
ＢからＡへ紙幣の所有権を譲渡する契約、無因主義。
民法第134条。
麻薬取引の禁止を解釈、目的から考えた場合には代金の譲渡も禁止、無効。
従って、この場合「他人の」ではない。
ＩＩＩ． 刑法第242条：スロット機から賞金を不正獲得
Ａがスロット機を操作するプログラムを入手、不正操作により100マルク獲得（BGHSt40, 331）。
コンピュータ詐欺（刑法第263a条）。
窃盗：「奪取」が問題。通常事例：磁石など使用 。
経営者の同意がないため、奪取＋。
ＩＶ． 刑法第242条：万引きと未遂
未遂・既遂の区別。
万引きの場合：小さい物を鞄などに入れる時点で既遂。
但し：店の警備員などがこの行為を見る場合、簡単に取り戻すことが可能場合は問題。
行為者の返還意思・簡単に強制が可能・行為者の身体領域等を考慮、事例毎に判断。
Ｖ. 基本法第3条： 相続税と平等
「（１）すべての人は、法律の前に平等である。
（２）男子と女子は同権である。国家は、女子と男子の同権を実際上達成することを促進し、現在の不利益を排除するように努力する。
（３）何人も、その性別・家系・人種・言語・故郷・信仰・その宗教または政治についての意見によって、不利益を受け、または優遇されてはならない。何人も、その障害によって不利益を受けてはならない。」
連邦憲法裁判所95年6月22日, NJW 1995, 2624：現在の相続税は違憲。
事実関係：Ａは遺贈の受遺者、被相続人死亡の時点で93.8万マルクの証券。
相続人が遺贈を実施する一年後：相場が49.9万マルクまで半減。
相続税：44万マルク。訴え：租税裁判所・連邦租税裁判所が棄却、憲法異議。
土地と比較した場合、第3条違反。統一価額：64年現在、72年一度40パーセント増。
納税者が受けている財産の形によって、課税額の格差が生じるが、その格差を正当化する理由はない。
しかし、いきなり相続税制度全体を無効とすることもできない。立法者に対策を要請する判決となったため、Ａの事件では納税者が救済されないままに終わった。
ＶＩ. 年金制度と共稼ぎ
年金保険がない場合：自分の子供が老後の経済的基盤、しかし年金保険制度：他人の子供が経済的基盤。
育児コストを他人に押し付けて二重年金を受ける夫婦と比べて、子供の養育費を負担とする人に対する制度上の差別が憲法第3条を侵害するか。
連邦憲法裁判所1992年7月７日、BVerfGE 87, 36:第３条違反。
立法者の改正義務と違憲による無効。
同様の方向に
連邦憲法裁判所第1法廷2001年4月3日判決。
主文：子供を育つことにより社会保障制度に貢献する者が、そうでない者と同額の保険掛け金負担を負うことは、平等原則に反し、違憲である。
介護保険が1994年の法律により導入。掛け金によって予算を確保（法定健康保険と同様）。その際、年齢・健康状態などリスクが掛け金と無関係で、月額6450マルクを超えない収入の割合で計算する（１．７％、使用者・労働者が同等負担）。
憲法異議の原告が1982年から1995年の間に生まれた10人の子供の父親。子供がいない者と同額負担が平等に違反と主張して、憲法異議の訴えを提起。
訴えを認める理由：介護保険は（年金保険と同様に）60歳以上の者が給付を受ける。次世代がいなければ、掛け金を払う者がいないため、制度が破綻する。従って、子供の育成が社会保障制度に貢献しているが、掛け金の金額・給付の金額で配慮されない。また、ドイツでは現在、出産率が１．３まで下がったため、高齢化社会の確実な見こみ。子供がいない者が非常に多くなったため、これらの者の只乗り対策が必要。
2004年12月末まで改正しなければならない（即時無効ではない）。その際、社会保障の他制度についても検討が必要。
I. 最近の動き
アメリカへの容疑者引渡し
連邦憲法裁判所第2法廷11月5日決定（11月13日公開）。
容疑者はイエメン国籍を有する者で、アメリカでテロ組織支援のため、逮捕状が発行されている。寄付を行うために、と騙されて連邦共和国に来たところで、ドイツで逮捕された。本件では、アメリカへの引渡しが可能であるか否かが問題。
結論：憲法異議の訴えを棄却。本件容疑の重大性を配慮した場合、仮に容疑者が騙されたとしても、引渡しが国際法違反とは言えない（別に誘拐されたわけではない）。また、確かに、アメリカのテロ関係捜査では拷問・特殊裁判・根拠不明の上にキューバなどの強制収用所での身柄拘束など、非法治国家的な側面が新聞などで報告されているが、本件については、アメリカ側が引き渡しを要請した際、通常の裁判にかけることを約束したこと、在アメリカのドイツ大使館は、この約束の履行について監視することが期待されていることを配慮し、引渡しが容疑者の人権を侵害しない。
タバコ訴訟：第一審判決は訴えを棄却
第3回の復習：
「連邦通常裁判所第4法廷、3月19日判決、記録番号IV ZR 139/01 。
原告がタバコメーカに対し損害賠償を請求する予定。請求原因は不法行為（民法第823条、製造物責任法）。被告は権利保護保険。本件訴訟はタバコメーカに対する訴訟費用を被告が負担しなければならないか否か、との問題に関するもの。
第二審は訴えを認めた。連邦通常裁判所は被告の上告を棄却したため、原告の勝訴が確定した。
被告は、本訴には「成功の見込みがない」と主張した。その点については、被告が遅滞なく書面で指摘する義務を普通契約約款に違反して怠ったため、判断する必要がない。
したがって、タバコメーカの責任に関する判断はまだ将来のもの（担当者の「未来法」発想）。」
今回は、Arnsberg地方裁判所が被告側の責任を否定（21万3千ユーロの損害賠償）。理由：因果関係の立証ができない。また、原告はタバコの使用頻度を削減したため、依存症の効果が認められない。製造物責任に基づく請求は、タバコには「瑕疵」がないため、成立しない。
検討・反論：因果関係を否定する判断は疑問。また、製造物責任については、当該商品の設計上の通常利用により損害が発生する場合、なおさら責任が成立すべきであり、被告側に有利に働くべき事情ではない。
ＩＩ．刑法第211条：同情殺害、BGHSt37，377
「（１）謀殺者は、無期自由刑に処する。
（２）謀殺者とは殺人嗜好から、性欲の満足のために、物欲から、若しくはその他の下劣な動機から、背信的に、若しくは残酷に、若しくは公共に危険を生ずべき方法を用いて、又は、他の犯罪行為を可能にし、若しくは隠蔽するために、人を殺した者である。」
被告人が看護婦。危篤患者5名を注射で殺害。動機は患者の苦しみに同情。
第一審判決：故殺。検察側の上告：謀殺と主張。
「背信的」：被害者が攻撃を予想しないこと、それによって無防備であることを利用。
更に、被害者に対する「敵対的動機」が必要。
被害者のために行動する場合、「敵対的動機」がない。
危篤患者の場合には、場合によっては「敵対的動機」がないが、 客観的に見て被告人の判断に妥当性があることが必要。
本件殺害行為の被害者の苦しみなどを配慮すると、同情する妥当性を容認。
検察側上告が棄却。
故殺について：「安楽死」による違法性阻却がない。
患者の同意がない、ドイツ法では不作為（治療中止）のみが認められる。
ＩＩＩ．立法者無視、BGHSt30, 105
被告人がドイツ滞在トルコ人。被告人の叔父である被害者が被告人の妻を強姦し、被告人に対し侮辱、脅迫を繰り返した。被告人が銃で攻撃を予想しない被害者を殺害。
「背信的」？
被害者の態度を配慮した場合、無期自由刑が重過ぎる。
連邦憲法裁判所判例BVerfGE45, 187（７７年）によってこのような事例で手当てが必要。
総則の刑を軽減する事由（責任能力・禁止の錯誤など）を類推適用、３年から１５年までの自由刑。
刑法の解釈か、刑法無視か。
問題点：（Tröndle/Fischer 17 zu 211）: 故殺より最低刑が軽い、未遂などの場合には二重に軽減すべきか、課題である謀殺構成要件の制限的解釈から逃げている等。
従って、「判例」ではなく、刑法を適用すべき
ＩV. 刑法第２４２条：「十字架」
「窃盗
（１）不法に領得する目的で、他人の動産を他人から奪取した者は、５年以下の自由刑又は罰金に処する。
（２）この罪の未遂犯は、これを罰する。」
1995年：Grafingの高等学校で夜間すべての十字架を取り出し、その変わりにコーラン聖句・陰陽シンボル・平和のハト・Zarathustra箴言（しんげん）・Rosa Luxemburg引用（記事による）。
背景：連邦憲法裁判所95年５月16日判決（BVerfGE 93, 1）：学校で十字架を飾ることが違憲。
窃盗罪：動産・他人の・奪取・不法に領得する目的。
不法に領得する目的：目的は奪い取りのみ、自分の財産にする目的ない。
使用窃盗と同様。
V. 刑法第２４２条： 麻薬代金、BGHSt31，145
ＡがＢに麻薬を販売、Ｂが代金をＡから盗む。
代金について没収が問題、Ａが代金の所有者か。
窃盗罪：「他人の」が問題。
ＢからＡへ紙幣の所有権を譲渡する契約、無因主義。
民法第134条。
麻薬取引の禁止を解釈、目的から考えた場合には代金の譲渡も禁止、無効。
従って、この場合「他人の」ではない。
VI. 刑法第242条：スロット機から賞金を不正獲得
Ａがスロット機を操作するプログラムを入手、不正操作により100マルク獲得（BGHSt40, 331）。
コンピュータ詐欺（刑法第263a条）。
窃盗：「奪取」が問題。通常事例：磁石など使用 。
経営者の同意がないため、奪取＋。
I. 最近の動き
租税法改正に関する連邦参議院議決
11月7日の決議で、
① 脱税大赦法案を否決。この法案は成立する場合、2004年中には、外国で投資した脱税資金について一律25パーセントを支払う場合、脱税の責任がなくなる。2005年1月から5月までは、一律金が35パーセント。その後、この特別措置が修了する。連邦政府が200億ユーロ前後の脱税資産の帰国を期待し、それにより50億ユーロの税収増と推定している。
② タバコ税の増税、一箱分１ユーロ。
の法案を否決した。州の税収に響くため、連邦参議院の同意が必要。
勾留におくる手紙の検閲と翻訳費用
連邦憲法裁判所第2法廷第3部会10月7日決定（11月7日公開）。憲法第3条に基づく憲法異議を認容。
異議者は、武器法違反で起訴され、勾留となった。その際、異議者の家族などに出した手紙は全てドイツ語に翻訳された。異議者に対する有罪判決が確定した後、翻訳費用として11.494,20マルクを異議者に請求された。
異議者は、この扱いが彼のようにドイツ語を話さない外国人に対する差別である、と主張して、本件憲法異議の訴えを提起した。連邦憲法裁判所はこの主張を認め、手紙の翻訳については、①個別的に必要であるか否かの判断、②容疑者に、翻訳費用について警告すること、を要求した。その条件が充たされている場合、本件差別を刑事司法の機能のために正当化できるが、本件では個別判断も警告もなかったため、異議者に翻訳費用を請求することができない。
ＩＩ．刑法第240条：BVerfG、NJW 1995, 1141（1995）座り込みデモ
事実関係：被告人は核ミサイル基地の前に座り込みデモ、そのため、軍のトラックが通れない。
「暴力」：物理的な力行使が必要か、心理的な強制で充分か。
以前の刑事判例（例えばBGHSt 23, 46）：心理的強制で充分。座り込みも暴力。
罪刑法定主義、類推の禁止、構成要件の明白さ。
ドイツ連邦憲法裁判所判例８６年１１月１１日、NJW 1987,43。
刑法第２４０条は違憲でない。
刑法判例の解釈が違憲か：４対４の同票で決定できない。
今回の結論：刑法判例の解釈が違憲。理由：
物理的な力行使：単にある所にいるだけでは足りない、被害者への影響が心理的のみ、必要な明白さがない、座り込みの目的によって起訴・不起訴が異なってくる虞れ、座り込みを罰するべき態度と考える場合、立法が必要。
その後の連邦通常裁判所の反応：95年7月20日の判決、NJW 1995, 2643。
事実関係：高速道路で座り込みデモ。
結論：強要罪が成立。
理由：最初に止まった車が後の車の物理的な障害物、心理的強制のみではない。
さらに、連邦通常裁判所第１刑事法廷2002年4月23日判決、www.hammpartner.de/1S100-02.HTM。
単に腕を開いて車の前に立つだけでは、「暴力」が成立しないが、その後、被告人は車のボンネットに体を乗せて物理的な力を行使して進行を妨害したため、「暴力」が成立した。
ＩＩＩ．罪刑法定主義： 壁の狙撃者
連邦憲法裁判所第2法廷判決、96年11月12日、憲法異議を棄却。
Lenz 「壁の狙撃者と罪刑法定主義」青山法学論集３９巻２号39頁参照。
EuGRZ 1996, 538またはNJW 1997, 929。
旧東ドイツでは、西への逃亡が犯罪、国境に壁、地雷、機関銃を持つ兵士。
壁で射殺された被害者について統一後起訴。
憲法第103条第2項、罪刑法定主義が問題。
旧東ドイツでは、狙撃者の行為が起訴されることが絶対にない。逆に起訴する行為が政治犯罪。
旧東ドイツ法を適用する場合でも違法な行為では問題がない。
「自然法」などを理由に、正当化事由を認めない場合、必然的に第103条第2項問題。
刑事裁判では103条違反がないと判断、有罪判決。
連邦憲法裁判所もこの判断を維持、憲法異議を棄却。
批判：罪刑法定主義の意義、旧東ドイツへの差別、座り込みデモ事例と壁の狙撃者事例の比較 、欧州人権条約第７条第１項との関係「何人も、実行の時に国内法又は国際法により犯罪を構成しなかった行為又は不作為を理由して有罪とされることはない。」「この条は、文明国が認める法の一般原則により実行の時に犯罪とされていた行為又は不作為を理由として裁判しかつ処罰することを妨げるものではない」。
ＩＶ．刑法第211条：同情殺害、BGHSt37，377
「（１）謀殺者は、無期自由刑に処する。
（２）謀殺者とは殺人嗜好から、性欲の満足のために、物欲から、若しくはその他の下劣な動機から、背信的に、若しくは残酷に、若しくは公共に危険を生ずべき方法を用いて、又は、他の犯罪行為を可能にし、若しくは隠蔽するために、人を殺した者である。」
被告人が看護婦。危篤患者5名を注射で殺害。動機は患者の苦しみに同情。
第一審判決：故殺。検察側の上告：謀殺と主張。
「背信的」：被害者が攻撃を予想しないこと、それによって無防備であることを利用。
更に、被害者に対する「敵対的動機」が必要。
被害者のために行動する場合、「敵対的動機」がない。
危篤患者の場合には、場合によっては「敵対的動機」がないが、 客観的に見て被告人の判断に妥当性があることが必要。
本件殺害行為の被害者の苦しみなどを配慮すると、同情する妥当性を容認。
検察側上告が棄却。
故殺について：「安楽死」による違法性阻却がない。
患者の同意がない、ドイツ法では不作為（治療中止）のみが認められる。
I. 最近の動き
閉店法に関する憲法異議
１９９９年、異議者のKaufhof株式会社に対し、差し止め判決（土曜日１６時以降に開店したため）。
ガソリンスタンド、空港・駅での店との不平等、憲法第３条を理由に、憲法異議の訴え。１１月４日には、第１法廷で公判を開く。判決は数週間後。
ＩＩ．民法第123条：BAG NJW 1993，1154
「詐欺または違法な脅迫によって意思表示をさせられた者は、意思表示を取り消すことができる。」
女性のＸが面接の際、自分が現在妊娠していない、と嘘 。
就職できた後に、使用者Ｙが労働契約を取り消し 。
質問が許されるか。判例変更：許されない。費用・差別・民法第611a条 、指令76/207。
女性応募者のみの場合でも 。
ＩＩＩ. 民法第123条：BGH WM 1988，1156 横領と保証契約
Ａが会社の金に手を出し、100万マルク横領。
被害者ＸがＡの妻Ｙ１、母Ｙ２、義理の母Ｙ３に保証を要求。
三人が刑事事件を回避するために保証契約に承諾、多額負債。
違法な脅迫：単に相手の苦境を利用することが足りない（138条と異なって）。
脅迫を明白に表現するか、暗示するか。
今回：被害者が刑事通告について発言なし、逆に「損害賠償だけ欲しい」と発言 。
結論：控訴審の判決を破棄、脅迫がないと判断。
ＩＶ．刑法第263条：OLG Düsseldorf NJW 1990, 2397 （雑誌講読）
刑法第263条：
「詐欺
自己又は第三者に不法な財産上の利益を得させる目的で、虚偽の事実を仮構して真実らしく見せかけることによって、又は真実の事実を歪曲し若しくは隠蔽することにより、錯誤を起こさせ、またはこれを持続させることによって、他人の財産に損害を加えた者は、五年以下の自由刑又は罰金に処する。」
事実関係：被告人が雑誌講読を訪問販売、その際「販売手数料はお年寄り介護の社団に寄付」と嘘。
詐欺罪：欺罔・錯誤・財産処分・損害・利得の意図。
損害：給付と反対給付が客観的にみて同等の価値。
財産：経済的財産概念・法的財産概念。判例・学説は経済的財産概念。
例：良俗・法律に反する契約の場合。
本件：被害者の目的が達成できない。その場合：目的が行為者からみて明らか、欺罔行為が目的について、その場合には損害。
Ｖ. 刑法第263条：LG Mannheim，NJW 1993，1488（悪霊払い）
事実関係：被告人Ｙは被害者Ｘにカードや手相から占い、50マルクの報酬。
Ｘが素朴で、被告人がそれを利用と計画。
Ｘに卵を提供させ、割れたところで卵のなかに黒い点が判明。
「悪霊だ、悪霊払いのために5000マルクを用意しなさい」と騙し、金銭を取り上げる。
詐欺罪：欺罔・錯誤・財産処分・損害・利得の意図。
損害：弁護側の主張が契約の自由。
しかし、「悪霊払い」は客観的不可能な給付のため、契約が無効。
従って5000マルクの請求権が生じない。
経済的損害概念で検討した場合でも、Ｘの利益がないため、損害。
50マルクの占い代は、将来を占いより娯楽が目的、反対給付、損害でない。
ＶＩ. 刑法第240条：BGHSt31，195（1986）、不作為と脅迫
「強要
（１）暴力により、又は耐え難い害悪の脅迫により、違法に他人に対して行動、受忍または不作為を強要した者は、三年以下の自由刑又は罰金に処し、特に重い事態においては六月以上五年以下の自由刑に処する。
（２）求める目的のため暴力の使用、又は害悪の脅迫が非難すべきものと認められるときは、この行為は違法である。
（３）本条の未遂犯は、これを罰する。」
事実関係：16歳の女性Ａ（被害者）が万引き。百貨店警備員のＢが彼女を逮捕。同僚のＣが告発手続きに参加。その際、Ａに性的行為を要求。
強要罪：手段（暴力・脅迫）、要求、違法性。
脅迫：Ｃが要求拒否の場合に自分で告発するとの脅迫が確認されていない。
「Ｂの告発を止めない」が脅迫における「耐え難い害悪」か。
不作為を脅迫材料として認めるか。
作為義務がない、逆に労働契約による告発を止める行為が違法。
不作為も「害悪」として脅迫手段になりうる。理由：作為との区別が困難の場合、違法性の段階の調整が可能。
要求：性的行為を要求したから、肯定。
違法性：手段が違法でない、要求が違法な行為でない、しかし手段と要求の関係が非難すべき。理由：労働契約違反、性的自己決定権侵害。
I. 最近の動き
労働者の保証
連邦通常裁判所の第11法廷（銀行法担当）の2003年10月14日判決はある保証契約を良俗違反（民法第138条）のために無効とした。
本件契約の保証人は、債務者の労働者であった（月収手取り2222.7マルク）。債務者の経営が危機的な状態になったため、新たに20万マルクの融資を銀行に要請したが、銀行が担保を要求した。
そこで、被告は職場を失うことを憂慮し、保証人を引き受けた。数ヶ月後、債務者は破産した。原告（銀行）は、保証契約に基づいて支払いを請求している。第1審は訴えを棄却、第2審は訴えを認容、第3審では再逆転した。
良俗違反の理由として、第11法廷は以下の事情を強調した。①融資当時では、既に危機的な状態であった。②被告の支払い能力を遥かに超える金額で、一生、弁済できない。③被告は、職場を配慮して止むを得ず保証を引き受けた。④被告の保証義務に対する何らの反対給付がなかった。
ＩＩ． 民法第138条：保証契約と良俗違反
「（１）善良な風俗に違反する法律行為は無効である。
（２）とりわけ無効である法律行為は、他人の苦境・経験不足・判断能力の欠如・著しい意志の弱さを利用して、自己に又は第三者にある給付の換わりに財産的利益を約束または提供させ、当該利益と給付の不均衡が目立つ場合、その場合の法律行為である。」
連邦通常裁判所1997年9月18日、BGHZ 136, 347。
銀行Xが経営者Aに融資。92年5月、およそ90万マルクの負債。営業所の土地に50万マルクの土地債務、動産の担保譲渡、生命保険からの請求権・顧客に対する請求権の担保譲渡。しかし、担保からして融資限度額を超えていたため、さらに、顧客の破産によりAが相当程度の被害を覚悟する必要があったため、銀行が新たな担保を要求。当時Aの婚約者であったY（現在Aの配偶者）がそのため保証契約に同意。92年10月、銀行が解約、A破産。XのYに対する請求が本件。
良俗違反（民法第138条）により、保証契約が無効？
現在の判例の基準：①家族の保証契約②保証人には、保証された債務に相当する財産がない③主たる債務者が財産を保証人に譲渡して債権者に損害を与える行動に対する対策としても、保証契約に債権者の正当な利益がみとめられない
を条件に、良俗違反を肯定。
本件：①婚約者でも配偶者でも家族。
②保証人の差し押さえ可能収入からして、保証金額の返済が無理。5年分がおよそ10万マルク、90万マルクの11%程度しかない。
③既に75万マルクについて充分な担保があったため、財産譲渡対策として必要な保証金額は15万マルクのみ。90万マルク全額を対象とする本件契約は、担保の取りすぎである。
YがXと比べて、弱い立場であり、保証契約について自分の利益がなく、単に、取引経験・法律知識がないために契約を締結する用意を、銀行が良俗に違反した形で悪用した、と評価。
良俗違反のため、保証契約が無効、Xの訴えを棄却。
ＩＩＩ．民法第１３８条、第２５３条第２項（旧第８４７条） BGH NJW 1991, 1046 強姦示談
「身体・健康・自由および性的自己決定権に対する侵害のため損害賠償義務が成立する場合、被害者は非財産的損害についても適切な金銭的賠償を請求できる。」
2002年8月1日から旧第847条が第253条第2項に。損害賠償法改正法により、慰謝料についての改正：危険責任領域でも認める。改正法のその他の内容：子供の交通事故責任（過失相殺を含めて）：10歳から、交通事故の危険責任の限度額を増額（現在75万マルクから600万Euroに、危険物運搬の場合には怪我・死亡について600万Euro、物についての損害別状600万Euro）、修理などを実際しない場合、付加価値税の分を請求できない。
本件被告が原告の親に7万マルク以上を融資。原告が14歳となってから数回に旅行に連れて、ホテルで一緒に宿泊。87年5月22日：弁護士による書面で警察に強姦罪など通告、8月6日示談成立。借金返済を放棄、その上に8万マルクの慰謝料を分割払い、原告側が通告を取り下げる義務、事件について沈黙する義務を負う、との内容。通告を取り下げた後、検察は事件を無起訴処分で処理。沈黙義務違反を理由に、1万マルクを支払った後に、それ以上の支払いを被告が拒否。
原告は示談に基づき残りの7万マルクを要求。
強姦が事実か、嘘かについては当事者の間に争い、上告審までは証拠調べなし。
138条、良俗違反：通告取り下げ義務が原則可能、賠償責任を追及する手段の場合。
賠償請求権を大幅に上回る利益を目的とする場合には良俗違反。
「懲罰的損害賠償」（punitive damages）がドイツの公の秩序に反する判例と同様、損害賠償によって儲かるべきではない、との判断が理由。
親の借金返済を放棄した利益については損害賠償請求権がない、原告については通常判例で認める金額（6千マルクから3万マルクまで、強姦殺人未遂の場合）と比較すると、8万マルクの慰謝料が高い。
示談に基づく請求権がないが、不法行為による慰謝料請求が可能、但し、証拠調べが必要。
ＩＶ．民法第134条：BGHZ 116, 268（91年）、病院の販売と患者データ
「法律上の禁止に違反する法律行為は無効である。但し、当該法律からみて有効であると分かる場合、その限りではない。」
医者Ａが引退、病院を医者Ｂに販売、その際、患者データもＢに譲る義務。
代金支払いを請求する訴訟で、この義務の不履行に基づいてＢが抗弁。
民法134条：刑法第203条違反が問題、医者が患者データについて秘密義務を負う。
BGH NJW 1974、602： 秘密義務違反がない、患者の同意が推定される。
今回判例変更、患者の個別同意がない限り秘密義務違反。
データ保護の重要性が73年より認められるように。
当事者が以前の判例に信頼、故意違反がないが、客観的な違反でも134条が成立。
I. 最近の動き
首相の髪の毛
連邦憲法裁判所第1法廷第1部会8月26日決定（9月26日公開）。
原告がGerhard Schröder首相。被告は通信社として首相に関する記事で、インタビューされている人の次のような発言を公開した：
「彼の完全に黒い髪の毛は不信な感じをする。髪の毛を染めることを止めた方が説得力に貢献するだろう」、との発言である。
原告は、髪の毛を染めていない、と主張した上に、被告に対し、本件発言の再度の掲載を止めるように、停止の訴えを提起した。
一般人格権侵害が成立、とHamburg高等裁判所が判断した。連邦憲法裁判所は、第5条侵害を理由としたこの判決に対する憲法意義を却下した。真実でない事実主張については、第5条で保護する必要がない。また、被告は、本件で必要な注意義務に違反した。特に急ぐことがない本件記事を公開する前に、原告に確かめるべきであった、と連邦憲法裁判所が述べた。
ＩＩ． 民法第249条：ＢＧＨＺ75，230（79年）、万引き
被告が12マルクの物を万引き。原告が損害賠償を請求。
万引きを処理する従業員の人件費：民事訴訟法第91条、認めない。
万引きを逮捕する場合の特別手当：50マルクまでは損害。
理由：所有権を保護する措置だが、加害者の個別行為から生じる費用。
ＩＩＩ． 民法第812条：ＢＧＨ ＺＩＰ1994，1098、偽造振り込み
「他人の給付により、または他人の負担となるその他の方法で、法律上の原因なくあるものを利得した者は、その他人に対して返還義務を負う。」
銀行Ｄの従業員と共同偽造による18万マルクの振り込み、Ｘの口座からＹの口座へ。
給付の返還：給付がない。
非給付の返還：「利得」＋「法律上の原因なく 」＋
「他人の負担となる」？偽造についての危険は銀行に。
原告の口座が法的には負担なし、銀行に訂正を要求できる。
従って、「他人の負担」とは銀行の負担、原告の請求が成立しない。
ＩＶ．民法第８１２条：BGHZ 116, 251 (91年)、無効契約
ＸとＹが土地について売買契約。公証人契約では金額の一部を隠す。
土地についての契約：公証人が必要、無効の原因。
両方の当事者が給付の返還を請求、無因主義。
その際、銀行費用など：請求できない。理由：代金についての利息を請求できる。
Ｖ. 民法第１３８条：BGHZ 123, 368（93年）、障害者の相続と生活保護
Ｙ１とＹ２は兄弟、Ｙ１は精神障害者。親の遺言ではＹ２が７２パーセント、Ｙ１が財産の２８パーセント。Ｙ１が先位相続人、Ｙ１の死亡後は財産がＹ２に（後位相続人）。Ｙ２は遺言執行者。
Ｙ１に生活保護を提供する市Ｘが財産を強制執行の対象にすることができない。
遺言が良俗違反として無効と主張。
良俗違反が否定。理由：Ｙ１には子供がいない、極端に不利とは言えない、私的自治、障害者の家族の負担、生活保護より良い生活できることが親の狙い、親の責任を果たす 、公予算の負担軽減より子供の将来を重視することは当然 。
I. 最近の動き
接続業者の責任
連邦通常裁判所第6法廷、9月23日判決
原告に対する侮辱・殺害教唆など、違法な情報について、当該ページのために場所を提供した接続業者に対し、民法823条に基づいて損害賠償を請求。
接続業者の責任については、1997年の立法（2001年12月改正後通信サービス法（Teledienstgesetz）第11条：他人の情報を保存している場合、責任は、接続業者が当該情報に関する知識を必要とする。被害者は接続業者に苦情を伝える際、どのページにどの違法情報があるかを簡単に確認できる形で説明しなければならない。本件では、この説明を立証できなかったため、訴えを棄却した。
II. 民法第242条、権利の濫用、BGHZ 137, 205 (1997年)
「債務者は、給付を信義誠実と一般慣習に従って履行する義務を負う。」
原告が被告と中古車の売買について交渉した。被告が一定の値段で購入するように申込んだ。原告には、申込みに対して承諾の意思表示をするために、10日間の期限が認められた。
原告は、期限内に書留で承諾の意思表示を被告に送ったが、被告が不在のため、郵便配達人が不在票だけを残した。この不在票を提出して郵便局で書留を受けるべきところ、被告は放置した。そのため、書留が原告に戻った。当然、その時点では10日間の期限が過ぎていた。原告がその時点から2ヶ月後、被告に中古車を決められた値段で引き受けるように要求し、その後、本件訴訟で対価の支払いを請求した。
通常は、意思表示が期限内に到達していないため、売買契約が成立していない。しかし、不在票を放置したことが被告の責任であるため、そのことを民法242条に基づいて主張できない（権利濫用の抗弁）、と原告が主張した。
本件では、権利濫用にはならない。被告は積極的に到達を妨害したことがない。また、不在票には原告の名前が記入されていなかったため、書留の内容を推測することはできなかった。また、本件では、原告も郵便局から書留が戻った時点から2ヶ月ほど放置したため、一方的に被告の責任であるとは言えない。訴えを棄却。
ＩＩＩ. 民法第２４９条： BGHZ 118,312（９２年）、刑罰的損害賠償（punitive damages）
「損害賠償義務を負う者は、賠償義務が生じた事情が発生しなかった場合の状態を作らなければならない。人のけが・物の損傷のため損害賠償しなければならない時は、債権者は原状回復にかわって、原状回復のために必要な金額を請求できる。」
原告が被告に対しアメリカで確定判決を獲得した後に、ドイツで強制執行名義として認容を申請。アメリカの判決の内容は：不法行為（未成年者の性的乱用）を原因に、損害賠償と別状、４０万ドルの刑罰的損害賠償を認めた。
そもそも民事判決か、刑事判決か：個人に対する支払い請求の場合に民事。
民事訴訟法：公の秩序に反する判決を認容しない。
ドイツ不法行為法：賠償だけ、威嚇などは刑法。
個人の刑罰的損害賠償は認めない。理由：他の債権者との平等、高額 。
検討：賛成。但し、マスコミによる一般人格権侵害の場合に高額な慰謝料を認める最近の判例の傾向は、本判決と矛盾している。被害者の高額金銭請求を認めるため、むしろ不当利得が請求原因となりうる。
なお、1999年5月21日の立法（BGBl 1999 I, 1026）により、本判決の考えがドイツ国際私法の条文で認められるようになった。ドイツでは、被害者の適切な賠償を大幅に超える場合、または、被害者の適切な賠償と異なる目的のためであることが明らかである場合、外国の損害賠償判決を認めることができない、と定めた。
ＩＶ．民法第249条：中絶義務
問題の所在
生命を侵害する義務：犯罪防止のため、戦争など。
妊娠中絶の民法問題：妊婦と医者の契約。通常の場合：報酬支払のみが問題、妊婦が中絶を行うように訴えを起こすことが利益関係から考えてない。
刑法で禁止された場合、民法１３４条によって契約も無効。刑法では現在「相談制度」。憲法第２条が要求する生命保護が以前の制度より効果的か否か、これからの検討が必要。
「相談制度」導入が一部違憲とした連邦憲法裁判所の９３年判決（ジュリスト１０３４参照）は契約が有効とした。
疑問：「中絶義務」と憲法第２条における「保護義務」。
中絶失敗、ＢＧＨＺ 95, 199（１９８５年）
扶養費用を損害賠償として医者に請求。
連邦通常裁判所：損害は子供の存在ではなく、存在によって生じる扶養義務。請求認容。
第三者が子供の生命権を主張できない。「中絶義務」を認めることは「保護義務」から疑問。
羊水検査、ＢＧＨＺ 89, 95 （１９８３年）
３９歳の「高齢出産」でも羊水検査ないため、子供の障害が判明しない。そのため、中絶できない、扶養義務による損害を医者に請求。
検討：原状回復の原則、当該子供の利益、私法の課題と社会法の課題、子供の生命権を国家が直接侵害、医者が主張できない、中絶促進義務が生命保護に悪影響、個別事例における経済的援助より一般的生命保護
連邦憲法裁判所第１法廷1997年11月15日判決、NJW 1998，519
被告が泌尿器科専門医、Ｘに断種手術を実施したが、失敗のためＸの配偶者が妊娠、子供が生まれた。
配偶者の訴えに基づいて子供の生活費と慰謝料を認める判決、医者の憲法異議。
憲法異議を６対２で棄却。第２法廷の１９９３年の判決（BVerfG NJW 1993, 1751 = ジュリスト1034，68）では確かに疑問が、本件は直接妊娠中絶事例ではないため、大法廷を開く必要がない（５対３）。
生命の保障と訴訟法：医者は生命保護の必要性を主張できない。
I. 最近の動き
ドイツ統一記念日（１０月３日）
１９９０年、統一条約が発効。原則として旧西ドイツ法秩序、EU法を全領域に適用。例外として経過規定、例えば妊娠中絶、環境保護水準など。壁の狙撃者問題。
先生のスカーフと民主主義
連邦憲法裁判所第2法廷、2003年9月24日判決。
原告はイスラム教徒の女性。宗教上の理由では、頭にスカーフをかけなければならない。学校の先生として就職を希望したところ、このことが学校内宗教活動と見られ、就職できない、との拒否処分。その処分に対する行政裁判所での訴えを提起し、連邦行政裁判所で敗訴。連邦行政裁判所の判決に対し、宗教の自由および平等の人権を理由に、本件憲法異議を提起。
憲法異議には理由がある。民主主義では、本件のような重要な問題については、立法者の判断（この場合には州法）が必要。単なる文部省の判断では、就職の可能性を拒否できない。
II. サッカーでの怪我：ＢＧＨＺ63, 140（74年）
民法第823条第1項「故意または過失によって他人の生命、身体、健康、自由、所有権 その他の権利を違法に侵害した者は、それによって生ずる損害をその他人に賠償する義務を負う。」
Ａはサッカー試合でＢに怪我を負わせ、ルール違反か否かについて不明。
問題点：「違法に」？
違法性阻却事由：社会的妥当性・同意 。
立証責任についての討論：重傷・両方が同じリスク・確認が困難の場合が多い・自分の以前の態度に反する行為をすること（venire contra factum proprium）。
「通常事例方法」で検討：通常は、自分が有利となる事実に関して立証責任。ルール違反があった事実は、被害者に有利のため、Bの立証責任が原則。製造物責任の場合、この原則からの例外を認めるが、本件では例外を認める理由があるか。
III. 犯罪報道：BVerfGE35,202 （73年）(Lebach)
謀殺幇助、受刑後仮釈放の予定。ＺＤＦ（国営テレビ）がある番組を計画。この番組の放送停止を請求する訴えが本件。
請求原因：民法第823条「一般人格権」
損害賠償請求と停止請求。
論拠：放送の自由・テレビの影響力・視聴者の利益・犯人の責任・時間的制限・社会復帰・被報道者の性的傾向についての報道。
IV．営業所についての権利：BGHZ 62, 29 (73年)
Ｙが実用新案に基づき、Ｘに対し生産停止、損害倍所を請求。
しかし、当該実用新案は新規性がなかったため、無効。
ＸがＹの要求に従った間に営業妨害により損害が生じたが「営業所に関する権利」侵害に基づいてＹに賠償を請求。
問題は「故意または過失」。本件では、Ｙの弁護士は、当該実用新案が有効、と判断。その判断が明白に間違っているとは言えない。そのため、過失を本件では否定。
しかし、著作権、特許など知的財産権を主張する場合、常に損害賠償責任の可能性がある。
V．営業所についての権利：BGHZ65，325（75年）
被告の財団「Warentest」がスキーの閉め具をテスト、結果を公表。
テスト方法に諮問委員会の助言（製造者・販売業者・消費者・後の原告も）。
技術監査協会（ＴÜV）にテスト実施を依頼。
被告が結果を評価、原告の品物に低い点数。
停止・損害賠償の訴え。
侵害行為：「設立・稼働中の営業についての権利」。
違法性：営業に対する侵害の場合、積極的確認が必要。
客観的・中立・専門知識を備えて・憲法第5条・消費者保護。
連邦通常裁判所の第11法廷（銀行法担当）の2003年10月14日判決はある保証契約を良俗違反（民法第138条）のために無効とした。
本件契約の保証人は、債務者の労働者であった（月収手取り2222.7マルク）。債務者の経営が危機的な状態になったため、新たに20万マルクの融資を銀行に要請したが、銀行が担保を要求した。
そこで、被告は職場を失うことを憂慮し、保証人を引き受けた。数ヶ月後、債務者は破産した。原告（銀行）は、保証契約に基づいて支払いを請求している。第1審は訴えを棄却、第2審は訴えを認容、第3審では再逆転した。
良俗違反の理由として、第11法廷は以下の事情を強調した。①融資当時では、既に危機的な状態であった。②被告の支払い能力を遥かに超える金額で、一生、弁済できない。③被告は、職場を配慮して止むを得ず保証を引き受けた。④被告の保証義務に対する何らの反対給付がなかった。
連邦憲法裁判所第1法廷第1部会8月26日決定（9月26日公開）。
原告がGerhard Schröder首相。被告は通信社として首相に関する記事で、インタビューされている人の次のような発言を公開した：
「彼の完全に黒い髪の毛は不信な感じする。髪の毛を染めることを止めた方が説得力に貢献するだろう」、との発言である。
原告は、髪の毛を染めていない、と主張した上に、被告に対し、本件発言の再度の掲載を止めるように、停止の訴えを提起した。
一般人格権侵害が成立、とHamburg高等裁判所が判断した。連邦憲法裁判所は、第5条侵害を理由としたこの判決に対する憲法意義を却下した。真実でない事実主張については、第5条で保護する必要がない。また、被告は、本件で必要な注意義務に違反した。特に急ぐことがない本件記事を公開する前に、原告に確かめるべきであった、と連邦憲法裁判所が述べた。
I. 最近の動き
著作権法改正が官報に掲載
BGBl I 1774、9月12日。
k.lenz.name/LB/archives/000597.htmlも参照。
第9回、第2回参照。立法の流れ：2001年EU指令、連邦議会での承認、連邦参議院での変更要請、変更後、再度に連邦議会が承認。
主な内容：DRM規制、著作権の制限に関する規制。指令実施に必要な点に限って改正して、その他の論点は今から開始される次回改正作業に先送り。
II．ドイツ法第4周：問題事例・判例」の意味
通常事例で一番重要な条文を説明。「通常事例方法」と従来の解釈方法：文言解釈の一種。
判例・問題事例の選択基準 ：最近の問題 、議論の対象 、刺激的。
「判例」と「連邦憲法裁判所先生の意見」。
判例と「正解」、無謬性論、講義「ドイツ法」の試験への応用。
III．ビデオに見えるドイツ法（問題事例「喫煙の自由」）
IV．不法行為の問題事例：製造者責任
民法第823条第1項「故意または過失によって他人の生命、身体、健康、自由、所有権 その他の権利を違法に侵害した者は、それによって生ずる損害をその他人に賠償する義務を負う。」
原則：故意・過失が必要。
90年1月1日からＥＵの指令を実施する製造物責任法。
危険責任、第1条。
民法の場合：2002年7月までは慰謝料の扱いが異なっていた、今は同じ（第253条第2項）。しかし、最低金額500ユーロ（製造物責任法第11条）・ 製造物以外のもの、消費者として利用しているものとの限定がない。
第4条：製造者の定義。部品の製造者、輸入者も。
第10条：同一事故の最高額8500万ユーロ。
判例による製造者責任：
BGHZ 51, 91（68年）鶏ペスト
ワクチンを注射したところで病気発生、損害が発生。
メーカの責任：過失についての立証責任が製造者側。
BGHZ 99,167（86年）（Honda）
Honda制バイクで事故、原告の息子が死亡。
原因：別なメーカが販売した付属品、バイクとの相性が悪く高速では事故。
Honda社に対する製造者責任の訴え。
問題点：「侵害した者」。
不作為、作為義務、製造物を監視する義務。
論拠：保証条件・他社製造物・生命に対する危険・多くに使われた付属品・消費者からの被害報告を無視。
I. 最近の動き
不正広告
連邦通常裁判所第1法定（不正競争法担当）7月3日判決
有料電話情報提供サービスの広告は、値段を表示しなければならない（値段表示法）。
値段表示省令第1条：サービスを提供する場合、値段を表示しなければならない。単なる広告なら、その限りではない。
bundesrecht.juris.de/bundesrecht/pangv/
電話情報提供の場合、客が広告を見て即時サービスを利用できるため、単なる広告ではなく、既にサービス提供である。
通信法により、通信サービスに関する料金を公開する義務は別状あるが、値段表示法がより厳しい義務を制定することができる。
そのため、消費者保護団体の通信業者に対する差し止めの訴えが成功。
株式会社管理に関する方針（Corporate Governance Code）
7月4日に公開。財界指導者、学者の委員会が制定。株式法第161条により、上場している株の場合、会社が遵守するか、それとも、遵守していない方針の部分について、公開しなければならない。
英語版はwww.corporate-governance-code.de/eng/kodex/1.html
連邦議会がＥＵ拡大条約を承認
ＥＵ（欧州連合）の加盟国が現在15カ国。新たに10カ国の加盟のため、拡大条約を承認する国内手続きのため、連邦議会の承認、連邦参議院の承認が必要。575名承認、1名拒否、4名棄権。
法曹教育改正法が発効（7月1日）
2002年7月11日法律、官報Ｉ2592｡主な内容：
司法修習生のとき、弁護士での研修を12ヶ月に延長。裁判官は原則、2年以上の弁護士経験、またはその他の社会人経験を必要。第1次司法試験の成績の5割は、各大学での試験によって評価。外国語による科目、または外国語科目が必須。交渉能力を教育目標に。
ＩＩ．ドイツにおけるOpen Sourceソフトの法律問題
「Open Source」（利用自由ソフト）とは何か。ドイツでの地位、将来性。
問題点１：特許法との関係。
ＥＵ段階には立法の動き。以前の生物学分野特許指令と同様、今度は、コンピュータソフトの特許性を原則として認める方向に。
認めた場合、利用自由ソフトが不利となる。特許料を支払う予算の確保が困難、特許侵害の指摘がしやすいなど。
問題点２：ＧＰＬの責任限定約款の有効性。
ドイツ民法第307条：信義誠実に反する形で相手当事者に不利な約款。
Creative Commons保障問題に関する原稿も参照：
k.lenz.name/j/r/CC.pdf
約款の締結：英語だけの問題。
本件の場合：実施料の支払いはない、無償契約。そのため、ある程度の制限は当然。
但し、故意・重過失の場合でも責任を排除することは行き過ぎ。そのため、約款が全面的に無効となる場合、代わりに民法521条（贈与における贈与者の責任）が妥当すると思われる。
なお、Spindlerの最近の本が参考になる：
internet.watch.impress.co.jp/www/article/2003/0707/gpl.htm
問題点３：消耗原理との関係。
消耗原理とは（ドイツ著作権法第17条）。著作物を最初に売った時点で既に必要な利益を得たため、著作権者は、その後、著作権に基づいてその著作物の第三者への譲渡を阻止できない。
そのため、利用自由ソフトを市場に出した時点で、著作権による更なる譲渡の制限ができない、との指摘。
しかし、ＧＰＬの法的効果が消耗原理と同様。また、消耗原理により、著作権が消滅するわけではない。例えば、当該著作物の複製は依然としてできない。
I. 最近の動き
生物学分野特許に関する立法（第7回も参照）
6月25日：閣僚が法案を承認、www.bmj.bund.de/images/11618.pdf。
1998年にＥＵ段階で指令1998/44が成立した。第3条第2項：技術過程により生産された物質は、自然で存在する場合でも、特許対象になる。第4条第1項：植物・動物の種類は、また植物・動物を生産する生物学過程は、特許対象とならない。第5条第1項：人体、その一部（ＤＮＡを含む）は特許の対象でない。第2項、第3項：技術過程により人体の一部を生産する場合には、特許対象になる。遺伝子の場合、産業上の利用法を願書に記述しなければならない。第6条：人間クローンその他、良俗違反の発明は特許対象にならない。
ドイツ国内立法の期限が2000年7月30日に過ぎた。委員会からの訴えを憂慮する必要があるので、立法が必要。
今回の法案：指令の内容と同様。更に、良俗違反として特許禁止：人間クローン方法、人間の遺伝子組み換え方法、人間の胚子を工業・営利目的のために使用する場合、動物の遺伝子を組み換えにより当該動物・人間の医療上の利益なく当該動物に苦痛が生じる方法。
Zypries法務大臣の公演
6月27日、国際刑事裁判所条約5周年をきっかけとする学会。
ドイツが積極的に応援。予算負担で一番。また、2002年夏の立法により、幅広く条約で犯罪となった行為について、国内法でも犯罪化し、「世界法主義」で幅広く適用を可能とする。行為者がドイツに滞在することだけで充分。
2002年6月26日法律、官報 I 2254。
www.iuscrim.mpg.de/forsch/online_pub.html#legaltextでは、各言語への翻訳（アラブ語、中国語、英語、フランス語、ロシア語、スペイン語。
国際刑法：第1条。重犯の場合、外国の犯罪にも適用。
第4条：重犯の場合、時効がない。
第6条：民族殺戮。
国籍・人種・信仰・民族が同様である集団を部分的又は全面的に絶滅させる意図で、
①集団の構成員を殺す②集団の構成員に重大な心理的・身体的損害を加える③集団を、その身体的破壊に導く生活環境に置くこと④集団内での出産を防止する措置を採ること⑤集団の子供を暴力で別な集団に移転すること
は原則、無期自由刑。２－５の場合で比較的責任が軽い場合には、5年以上の自由刑。
第7条：人道に対する犯罪。
民間人口に対する幅広い、又は組織的な攻撃において
①人を殺す②ある人口を部分的または完全に破壊する意図で、その破壊に導く生活環境に置くこと
は無期自由刑。
③人身売買を行う④人を国際法に違反して追放する⑤人を拷問する⑥人を強姦する、売春を強要する、生殖機能を奪う、人口の民族的構成に影響を及ぼす意図で強制的に妊娠させた女性を監禁する⑦人を強制的に蒸発させる
は5年以上の自由刑。
第8条から第12条まで：戦争犯罪。例えば：国際法で保護されている人（捕虜、民間人、既に武器を捨てた戦闘員）を殺す（第8条第1号）は無期自由刑。民間人口を攻撃の的にする（第11条第1号）は3年以上の自由刑。毒、生物兵器の使用（第12条）は3年以上の自由刑。
背景：国際刑事裁判所が2002年7月1日から組織。ドイツ人については、ドイツで本立法に基づいて対応することになるため、国際刑事裁判所の管轄が生じない。また、他のＥＵ加盟国と同様、国際法に対する犯罪には、ドイツが積極的に対抗する意思。
ＩＩ．連邦憲法裁判所法第９０条
「（１）各人は、国家権力が人権、又は第２０条第４項、第３３条、第３８条、第１０１条、第１０３条、第１０４条が保障する権利を侵害した、と主張して連邦憲法裁判所に憲法異議の訴えを提起できる。
（２）当該侵害に対し法律上の救済がある場合、その救済方法を尽くして初めて憲法異議を提起できる。但し、憲法異議には一般的な意義が認められる場合、又は救済方法を尽くすことを要求することによって、異議者に重大な回避できない不利益が生じる場合には、連邦憲法裁判所は救済方法を尽くした以前でも憲法異議について決定することができる。」
人権：例えば法の前の平等、所有権、一般自由権、職業の自由、意見表明の自由。
生命の場合。
第２０条第４項：抵抗権。
第３３条： すべての州で同じ権利 、公務員職は能力のみの基準ですべてのドイツ人に開かれている。
第３８条：連邦議会の選挙に関する保障。
第101条：特別裁判の禁止、法定裁判所の保障。
第103条：裁判における基本権、法律上の聴聞 、罪刑法定主義 、二重処罰の禁止。
第104条：逮捕に対する手続き保障（裁判官による逮捕状など）。
第2項の原則の理由。
罰則を含む法律に対する直接憲法異議が可能。
ＩＩＩ.ビデオに見えるドイツ法の実務（交通事故）
I. 最近の動き
最近の司法統計から
www.bmj.bund.de/images/11572.pdf（連邦法務省）
裁判官の数：20880（内女性5780）。
検察官の数：5044（内女性1559）（以上2000年12月現在）。
弁護士の数：116305（内女性31482）（2002年１月現在）。
連邦憲法裁判所2002年新受事件：4692。
民事訴訟、2000年第1審の新受事件（区裁判所）：1456062。
民事訴訟、2000年第1審の新受事件（地方裁判所）：414072。
連邦通常裁判所、民事事件の2000年新受事件：5745。
連邦参議院が移民法案を拒否
6月20日の決議、野党の票で。仲裁委員会での検討に。
背景：連邦憲法裁判所の2002年12月18日判決により、以前の「移民法」が無効とされた。必要な連邦参議院の同意が成立しなかった、との評価。
ＩＩ．基本法第5条
「（１）各人は、発言・文書・図画をもって自由にその意見を表明し、および流布し、および一般に使用が可能の情報源から妨げられることなく知る権利を有する。出版の自由および放送・フィルムによる報道の自由は、保障される。検閲は行わない。
（２）これらの権利は、一般法律の規定、少年保護のための法律の規定、および個人的名誉権によって制限される。」
Ａは政府を批判したために強制収容所に。
Ｂが外国の放送を聞いたため死刑に。
消極的な自由 「タバコは死の原因」、連邦憲法裁判所第２法廷決定、97年1月27日, BVerfGE 95, 173。
出版・放送の自由：権利と制度的保障。
テレビの財源確保制度が放送の自由を制限しないことが必要。
インターネットの場合：費用が安いため、意見表明の自由が飛躍的に増加。特にBlog (www.bloki.com)は注目に値する新技術。
検閲：事前の場合のみ。
「一般法律」：個別意見に対するものでない。
少年保護：ポルノ規制。
個人的名誉：刑法の侮辱罪。
ＩＩＩ．民事訴訟法第91条
「（１）敗訴当事者は訴訟費用を負担する。とりわけ相手に生じた適切な権利実現・防御に必要な費用を補償しなければならない。費用補償は、必要な旅行・法廷出席によって生じた無駄時間をも含む。この際、証人の補償に関する規定を適用すべきである。
（２）勝訴当事者の弁護士の法定手数料および出費はすべての事件で補償しなければならない。但し、訴訟裁判所で許可を受けていない、訴訟裁判所の所在地で住んでいない弁護士の旅費は、その弁護士の依頼が適切な権利実現・防御に必要であった場合に限る。」
条文の順位、権利保護保険。
敗訴当事者の負担：裁判所費用・弁護士費用・旅費・無駄時間。
ＡがＢに対し民法第823条に基づいて5万Euroの訴えを提起する。
裁判所費用：1368 Euro。
弁護士費用：1046 Euroｘ３（証拠調べがあった場合、でなければｘ２）。
3138ｘ２（相手の弁護士と自分の弁護士）6276 Euro。
ｘ1.16（16パーセントの売上税）7280.16 Euro。
当事者の旅費。
無駄時間：証人の補償に関する規定を適用。
証人補償法第2条：一時間当たり2 Euroら13 Euro。
平均収入が基準。主婦とアルバイトの場合：10 Euro。
総額：第1審のみでも1万Euroに近い。
ＩＶ． 刑事訴訟法第２４４条第３項
「証拠調べの請求は、当該証拠調べが許されない場合、それを却下しなければならない。この場合を除けば、証拠調べの請求を却下することは、以下の各場合に限る。事実が明白であって証拠調べが不要な場合、立証とする事実が判決に関係がない場合、又は既に立証された場合、証拠が完全に不適切である、又はそれに手が届かない場合、請求が訴訟遅延を目的とする場合、被告人に有利な事実が真実であると想定できる場合。」
重要性順位の理由。
訴訟遅延と証拠調べの程度。
刑事訴訟：ほとんどの場合には量刑のみが問題。
一方的な判断・値切り交渉（司法取り引き。
裁判官・検察官の利害関係。
公務員のＡ証人が上司の証言許可を貰っていない。
Ｂが「ユダヤ人殺戮否定」のため侮辱罪などで起訴される訴訟で、虐殺について立証を請求。
証人Ｃが飲みすぎ酩酊状態、証人Ｄが被告人の配偶者。
証人Ｅが蒸発、新しい住所が分からない。
I. 最近の動き
風力発電と購入義務
連邦通常裁判所第8民事法廷（売買法担当）6月11日判決。
原告は、風力発電所を経営。2000年の法律により、従来の独占業者が、自然に優しい方法で発電された電力を市場値段より高い値段で購入しなければならない。間接的な援助金支給により、風力発電などを普及させ、地球温暖化対策、石油節約などが狙い。
原告は、売買契約の締結および電力の支払いを請求した。被告の主張：職業の自由（憲法第12条）違反のため、当該立法が違憲・無効。
連邦通常裁判所の判断：特に問題ない。行き過ぎた負担ではない。
ＥＵのコンゴ軍事作戦にドイツ兵士派遣
連邦閣僚が6月13日に決定。但し、連邦議会の承認が必要（重要性論）。350人限度。国連の決議、総長の要請に従って、ＥＵ全体の決議に基づく、期限付きの民間人の安全を確保するための作戦。
ＩＩ．基本法第２条
「（１）各人は、他人の権利を侵害せず、かつ、憲法的秩序または道徳律に反しない限り、その人格を自由に発展する権利を有する。
（２）各人は、生命・身体を害されない権利を有する。移動の自由は、不可侵である。これらの権利は、法律の根拠にもとづいてのみ、これを侵害することが許される。」
１．Ａは、自分の部屋なら、職場の禁煙令に反することが許されると主張。
人格を自由に発展する： 一般自由権。
特別自由権（例第１４条）が優先。
憲法的秩序： 憲法に違反しないすべての規範。
自由を制限するために、法律の根拠が必要。法律の留保。
２．国家は人種差別政策のため、ユダヤ人のＢをガスで殺害する。
胎児の場合、保護義務。
一番重要な基本権、しかし訴訟法上の弱点。
制限： 死刑、正当防衛、社会的妥当な行為、戦争。
ＩＩＩ．基本法第１２条
「（１）すべてのドイツ人は、職業、職場および養成所を自由に選択する権利を有する。職業に従事することは、法律により、または法律の根拠にもとづいて、これを規律することができる。
（２）何人も、伝統的・一般的に、すべての者に平等に課される公共の役務給付義務の範囲内の場合をのぞき、一定の労働を強制されてはならない。
（３）強制労働は、裁判所で命ざれた自由剥奪の場合にのみ、許される。」
司法試験を合格したＡは、職業計画委員会から弁護士を開業するように命令される。
Ｂの親が大学を卒業したため、Ｂが大学入学できない。
Ｃが医者として働きたいが、資格がない。
Ｄが政府に対し職場を要求する。
フランス人のＥがドイツで弁護士事務所を開業したい。
ＦがMuenchen大学法学部に入学したい。
第１項第2文による制限：文言「職業に従事する」。
BVerfGE 7, 377 （薬局）。
三つの段階：職業に従事する・主観的職業要件・客観的職業要件。
その他の制限（第2・３項）。
兵役、消防 、給与所得税の計算、BVerfGE 22, 383。
ＩＶ. 基本法第5条
「（１）各人は、発言・文書・図画をもって自由にその意見を表明し、および流布し、および一般に使用が可能の情報源から妨げられることなく知る権利を有する。出版の自由および放送・フィルムによる報道の自由は、保障される。検閲は行わない。
（２）これらの権利は、一般法律の規定、少年保護のための法律の規定、および個人的名誉権によって制限される。」
Ａは政府を批判したために強制収容所に。
Ｂが外国の放送を聞いたため死刑に。
消極的な自由 「タバコは死の原因」、連邦憲法裁判所第２法廷決定、97年1月27日, BVerfGE 95, 173。
出版・放送の自由：権利と制度的保障。
テレビの財源確保制度が放送の自由を制限しないことが必要。
インターネットの場合：費用が安いため、意見表明の自由が飛躍的に増加。特にBlog (www.bloki.com)は注目に値する新技術。
検閲：事前の場合のみ。
「一般法律」：個別意見に対するものでない。
少年保護：ポルノ規制。
個人的名誉：刑法の侮辱罪。
I. 最近の動き
介護保険と平等
連邦憲法裁判所第1法廷第3部会5月23日決定（2件）。
介護保険による保険金支給は、一定の日常行動を完全に代行するか、それとも監督するかのために、一日平均45分以上が必要であることを前提とする。
本件では、精神障害者の監督などのために、一日平均45分が必要でない。そのため、保険金支給が拒否された。
憲法第3条侵害：差別について正当な理由がない？
差別にはなるが、正当な理由：規制の明白性、部分的な保障のみが狙い、予算の確保、立法者の裁量。そのため、侵害がない、と判断。
著作権法改正に関する連邦参議院の判断
5月23日で連邦議会が可決した（第2回参照）法案を承認しないことを決定し、仲裁委員会で議論することを要求（憲法第77条）。
問題点：法律が引用する民間組織が制定した法規に著作権保護を認めるべきでない。個人使用目的の複製は、合法的な著作物のみを対象など、様々な変更を要請。
連邦参議院の異議が可能な立法と、連邦参議院の同意が必要な立法（州の税収に響く場合、州の行政による執行など）。
ＩＩ．刑法第242条
「窃盗
（１）自分で不法に領得する目的で、又は第三者に不法に領得させる目的で、他人の動産を他人から奪取した者は、５年以下の自由刑又は罰金に処する。」
通常事例： Ａは百貨店で本を鞄に入れ、支払いしないで店を出る。
動産・他人の・奪取・不法に領得する目的。
車の場合：刑法第２４８ｂ条。
罰金刑・自由刑。
一番多い犯罪。
ＩＩＩ．基本法第３条
「（１）すべての人は、法律の前に平等である。
（２）男子と女子は同権である。国家は、女子と男子の同権を実際上達成することを促進し、現在の不利益を排除するように努力する。
（３）何人も、その性別・家系・人種・言語・故郷・信仰・その宗教または政治についての意見によって、不利益を受け、または優遇されてはならない。何人も、その障害によって不利益を受けてはならない。」
Ａは贈賄・脱税・強姦の常習犯。しかし、大物政治家の親戚であるため、起訴されない。
ＡとＢは各１００万マルクの財産を相続する。Ａの受け取る財産が土地であるから、相続税がＢの１０分の１しかない。
Ｘ州の（実在しない）立法では、Ａ１６以上の公務員職の応募資格を女性に限定する。
ナチ時代の人種差別立法。
ドイツ統一のために憲法改正。
第３条関係：第２項第２文、第３項第２文。
争点：第２項 、州の女性促進法 、逆差別に対する訴え： 第２項の解釈。 結論がはっきりしない。
ＩＶ．基本法第１４条
「（１）所有権および相続権は、保障される。内容と限界は、法律でこれを決める。
（２）所有権は義務を伴う。その行使は、同時に公共の利益に役立つべきである。
（３）公用徴収は、公共の利益のためにのみ許される。公共徴収は、補償の方法および程度を規律する法律により、または、法律の根拠に基づいてのみ、これを行うことが許される。補償は、公益および関係者の利益を正当に斟酌して、これを定めなければならない。補償の額について争いあるときは、通常裁判所に訴える途が開かれる。」
Ａが１００万マルクの財産を相続する際、１２０万マルクの相続税処分を受ける。
Ｂが贅沢な生活するから、政府がＢの全財産を没収する。
制度保障と個人権利。
「所有権」概念: 民法の場合、憲法の場合。
第１項第2文の制限：例えば建築法・借り主（使用賃借人）保護。
第３項：公用徴収に対する保障：補償 、立法者の判断：重要性論 、訴訟の可能性。
Ｖ．基本法第２条
「（１）各人は、他人の権利を侵害せず、かつ、憲法的秩序または道徳律に反しない限り、その人格を自由に発展する権利を有する。
（２）各人は、生命・身体を害されない権利を有する。移動の自由は、不可侵である。これらの権利は、法律の根拠にもとづいてのみ、これを侵害することが許される。」
１．Ａは、自分の部屋なら、職場の禁煙令に反することが許されると主張。
人格を自由に発展する： 一般自由権。
特別自由権（例第１４条）が優先。
憲法的秩序： 憲法に違反しないすべての規範。
自由を制限するために、法律の根拠が必要。法律の留保。
２．国家は人種差別政策のため、ユダヤ人のＢをガスで殺害する。
胎児の場合、保護義務。
一番重要な基本権、しかし訴訟法上の弱点。
制限： 死刑、正当防衛、社会的妥当な行為、戦争。
I. 質問、感想、希望について
II. 最近の動き
連邦憲法裁判所大法廷判決
2003年4月30日判決、5月28日に公開。歴史上4回目。
憲法第103条違反の場合の対策が問題。第103条第1項：法廷審問に関する人権。違反があった場合には、憲法異議の対象。
しかし、民事訴訟の第一審判決の場合に民事訴訟法第321ａ条（2001年7月立法により導入、官報Ｉ1887）が規定しているように、元の裁判所にも異議の可能性を開くべき。連邦通常裁判所の判例（BGHZ 150, 133）は、第2審判決の場合でも、同じ扱いを要求している。
背景：連邦憲法裁判所の負担、他の裁判所の負担。憲法異議と上訴の可能性（連邦憲法裁判所法第90条）。
立法者が2004年7月末まで、法律により、元の裁判所への異議に関する包括的な規制を制定しなければならない。
III．刑法第２４０条
強要
「（１）暴力により、又は耐え難い害悪の脅迫により、違法に他人に対して行動、受忍または不作為を強要した者は、三年以下の自由刑又は罰金に処する。
（２）求める目的のため暴力の使用、又は害悪の脅迫が非難すべきものと認められるときは、この行為は違法である。」
ＡはＢの脱税の証拠を入手。Ａの品物を買わなければ税務署に告発すると脅迫する。
手段： 暴力・脅迫。
要求。
違法性： 手段が違法（サリン攻撃）、要求が違法（カルテル参加）、手段・要求の関係が違法。
IV． 刑法第２１１条
「謀殺
（１）謀殺者は、無期自由刑に処する。
（２）謀殺者とは
殺人嗜好から、性欲の満足のために、物欲から、若しくはその他の下劣な動機から、
背信的に、若しくは残酷に、若しくは公共に危険を生ずべき方法を用いて、又は、
他の犯罪行為を可能にし、若しくは隠蔽するために、
人を殺した者である。」
日本刑法と異なり、複数の構成要件： 故殺・謀殺 。
点罰 ：量刑の幅があるのか、一つの「点」のみが適法なのか。第1項は、「無期」を唯一の選択肢にしているところ、「点」を決めている。
「lebenslang」と無期の意味。
制限： BVerfGE 45, 187、刑法第５７a条。
１５年間行刑、特に重い責任ではない。
訴追時効がない。
通常事例： 殺意で強姦、強盗殺人、人種差別、船に爆弾、地下鉄にサリン。
背信的。
被害者が攻撃を予想しないこと、それによって無防備であることを利用。
無期自由刑が不当となる場合が多い。
BGHSt 30, 105: 特別事情がある場合、刑を軽減。
日本刑法第６６条に値するものがないため、ドイツ刑法を無視する判例。
Ｖ．刑法第242条
「窃盗
（１）自分で不法に領得す目的で、又は第三者に不法に領得させる目的で、他人の動産を他人から奪取した者は、５年以下の自由刑又は罰金に処する。」
通常事例： Ａは百貨店で本を鞄に入れ、支払いしないで店を出る。
動産・他人の・奪取・不法に領得する目的。
車の場合：刑法第２４８ｂ条。
罰金刑・自由刑。
一番多い犯罪。
ＶI．基本法第３条
「（１）すべての人は、法律の前に平等である。
（２）男子と女子は同権である。国家は、女子と男子の同権を実際上達成することを促進し、現在の不利益を排除するように努力する。
（３）何人も、その性別・家系・人種・言語・故郷・信仰・その宗教または政治についての意見によって、不利益を受け、または優遇されてはならない。何人も、その障害によって不利益を受けてはならない。」
Ａは贈賄・脱税・強姦の常習犯。しかし、大物政治家の親戚であるため、起訴されない。
ＡとＢは各１００万マルクの財産を相続する。Ａの受け取る財産が土地であるから、相続税がＢの１０分の１しかない。
Ｘ州の（実在しない）立法では、Ａ１６以上の公務員職の応募資格を女性に限定する。
ナチ時代の人種差別立法。
ドイツ統一のために憲法改正。
第３条関係：第２項第２文、第３項第２文。
争点：第２項 、州の女性促進法 、逆差別に対する訴え： 第２項の解釈。 結論がはっきりしない。
I. 最近の動き
生物学分野特許に関する立法
野党（ＣＤＵ、キリスト教同盟）が5月27日に、政府に法案を提出するように催促：
1998年にＥＵ段階で指令1998/44が成立した。第3条第2項：技術過程により生産された物質は、自然で存在する場合でも、特許対象になる。第4条第1項：植物・動物の種類は、また植物・動物を生産する生物学過程は、特許対象とならない。第5条第1項：人体、その一部（ＤＮＡを含む）は特許の対象でない。第2項、第3項：技術過程により人体の一部を生産する場合には、特許対象になる。遺伝子の場合、産業上の利用法を願書に記述しなければならない。第6条：人間クローンその他、良俗違反の発明は特許対象にならない。
ドイツ国内立法の期限が2000年7月30日に過ぎた。委員会からの訴えを憂慮する必要があるので、立法が必要。また、特許性に関する明白さを確保することが、経済を刺激するから、実施立法が必要、と主張している。
ＣＰＵ約款
連邦通常裁判所第１法廷2002年10月22日判決（BGHZ掲載予定）、www.rws-verlag.de/bgh-free/volltext6/vo91977.htm
事実関係：1994年に実施権契約に基づいて、被告が原告にあるソフトの利用を許可した。代金は21万マルクの一時金と年間3万1500マルクの更新料。
1996年春、原告は新しいコンピュータを購入。被告は、契約で「ＣＰＵ約款」があるため、新たに27万4000マルクの一時金と年間4万1700マルクの更新料を要求した。
原告は、ソフトの利用が中止される場合には製造を停止しなければならない状況にいた。そのため、止むを得ず、被告が要求した金額に15パーセントの付加価値税を足した金額（31万9700マルク）を支払った。しかし、その際、支払いの義務が一切ない、と明白に断った。
本件訴訟で、支払った代金の返還を要求した。
ＣＰＵ約款。
ソフト実施権の場合、より計算力のあるコンピュータで当該ソフトを利用する場合には、別状料金が必要となる約款が有効か。連邦通常裁判所はその限り、その約款を有効とした。
しかし、被告が、本件の場合には48万8000マルクの一時金が通常の値段であることを十分に説明しなかった。そのため、元の契約に基づく法律上の原因がない。
また、新たな契約も最初から成立していない。成立した場合、脅迫による取り消しが問題となるが。
ＩＩ．民法第２５３条 第２項（2002年7月19日立法、官報Ｉ2674までは民法第847条）
「身体・健康・自由・性的自己決定権に対する侵害の場合、被害者は非財産的損害についても適切な金銭的賠償を請求できる。」
交通事故の場合： 判例リスト。
OLG Düsseldorf, 95年6月23日、NJW-RR 1995，1940.
6000マルク。７歳の小学生が花火で怪我。太股が焼けて４週間入院。皮膚移植手術。
ＡＧ Erkelenz, ９４年１月５日、VersR 1995, 797.
6000マルク。１５歳の中学生が髪の毛を染めるミスで毛髪障害に。
OLG München, ９４年１月２７日、VersR 1994, 1173.
3万マルク。22歳の女性（子供１人）が子宮を失う事故。
OLG Düsseldorf, ９４年５月９日、DAR 1995, 159.
18万マルク。交通事故で多重骨折。脛（すね）切断手術。
III. 民法第１２３条第１項
「詐欺または違法な脅迫によって意思表示をさせられた者は、意思表示を取り消すことができる。」
YはXに痩せ薬を販売。全く効果ないが、広告では、「優れた脂肪溶解力のため、使用中はいつもの倍の量を食べるべき」などの嘘。
不法行為（詐欺罪）。
不当利得： 取り消し。理由、意思表示、期間（１年）。
YはXの脱税の証拠を入手。Y の品物を買わなければ税務署に告発すると脅迫する。
IV. 刑法第２６３条
「詐欺
自己又は第三者に不法な財産上の利益を得させる目的で、虚偽の事実を仮構して真実らしく見せかけることによって、又は真実の事実を歪曲し若しくは隠蔽することにより、錯誤を起こさせ、またはこれを持続させることによって、他人の財産に損害を加えた者は、五年以下の自由刑又は罰金に処する。」
事例は先（民法第123条）と同じ。
欺罔、錯誤 、財産処分 、財産上損害 、利得の意図。
V. 質問・感想・希望についてのお願
I. 最近の動き
著作権違反と不作為義務
事実関係：原告は写真家。被告は町の観光協会として、レストランの案内書を配布しているが、1996年版では、原告の許可なく、あるレストランの原告が撮影した写真が掲載された。
原告の警告を受け、被告は、今後から原告の当該写真を許可なく複製・配布しない、違反した場合には、違反ごとに1万マルクの違約金を支払う義務を引き受けた。
その後、原告の息子が当該案内書を様々なところで入手できた。被告が不作為義務に違反したことを理由に、違約金を本件訴訟で請求。第一審で原告敗訴、第二審で部分的勝訴。
連邦通常裁判所では原告の全面的敗訴が確定した。被告は、今後、原告の写真を使わない不作為義務はあったが、既に配った案内書を呼び戻す義務が特に制定されていなかった。一見ごとの違約金で総額が高くなるため、契約の解釈によってその義務を認めることもできない。
自動車修理費用の査定
連邦通常裁判所第4法廷、4月29日判決。
原告のPorscheが交通事故で損傷を受けた。原告はPorsche代理店に修理費用について査定を要請した結果、3万マルク以上の金額が示された。原告は車を修理しないままに販売し、被告（保険会社）に対し、推定修理代を請求したが、被告は、この代理店での従業員の人件費が高いことを理由に、2万5千しか払わなかった。原告は差額を請求している。
連邦通常裁判所は、このような場合には被害者が自由に修理業者を選ぶことができることを確認した。業界の平均より人件費が高い場合でも、査定に基づいて損害賠償を支払う義務を認めた。
ＩＩ．民法第２４９条
「損害賠償義務を負う者は、賠償義務が生じた事情が発生しなかった場合の状態を作らなければならない。人のけが・物の損傷のため損害賠償しなければならない時は、債権者は原状回復にかわって、原状回復のために必要な金額を請求できる。 」
原状回復 Ｙは交通事故でＸの車に損傷を与えた。
請求原因との関係 、原則とＸの選択権 。
修理代と使用利益： 最高１９５マルク、最低５１マルク （１日当たり）。
法的損害 被害者の保険が効く場合 、債権移転。
III． 第８１２条第１項第１文
「他人の給付により、または他人の負担となるその他の方法で、法律上の原因なくあるものを利得した者は、その他人に対して返還義務を負う。」
給付の返還と非給付の返還
給付の返還： 通常事例 。
ＸとＹの売買契約が暴利のため無効が、所有権譲渡が有効 。
分離主義と無因主義 。
無因主義の理由：第三者保護 。
給付の定義： 意識して、目的を決めて、他人の財産を増やすこと 。
非給付の返還
不法行為の場合（例えば窃盗）。
銀行の間違い（振り込みをコンピュータ入力する際の口座番号間違い）。
IV. 民法第１３８条
「（１）善良な風俗に違反する法律行為は無効である。
（２）とりわけ無効である法律行為は、他人の苦境・経験不足・判断能力の欠如・著しい意志の弱さを利用して、自己に又は第三者にある給付の換わりに財産的利益を約束または提供させ、当該利益と給付の不均衡が目立つ場合、その場合の法律行為である。」
事例： Ｘは孫のＹに土地を売る。値段が時価の３割。
不当利得による請求。
無因主義：売買契約の無効が所有権譲渡契約に影響しない。
V．民法第１３４条
「法律上の禁止に違反する法律行為は無効である。但し、当該法律からみて有効であると分かる場合、その限りではない。」
事例： Ｘは殺し屋のＹに対し殺人を依頼。一方の当事者が給付を履行しない場合の法的関係を考える。
民法第８１７条第２文： 法律違反の場合、不当利得請求権がない。
税法では、Ｙの所得が所得税の対象。
I. 最近の動き
死活問題に関する判断
連邦通常裁判所第12法廷、2003年3月17日判決。
後見裁判所で、世話役の医療持続拒否について、許可を要求。
世話役の父親の発作により重い脳障害。本人との通話が不可能。人工栄養補給を停止させるべきか。
本人は以前、不可逆的な障害が発生した場合、延命措置を断る意思を書面で表示した。
世話役はこの意思に従うつもりで、裁判所に許可を申請した。しかし、現在の世話役に関する民法では、この場合に関する規定がない。
連邦通常裁判所：この場合、裁判所は判断すべき。患者の病状が不可逆的か、患者の意思を確認できるか、などを基準に、家族・医者の判断に任せることなく、本人の権利を裁判手続きで守る課題がある。
ＩＩ．最も重要な条文、民法第823条第1項
「故意または過失によって他人の生命、身体、健康、自由、所有権その他の権利を違法に侵害した者は、それによって生ずる損害をその他人に賠償する義務を負う。」
条文番付論による選定・番付、通常事例と問題事例。
民法第823条の通常事例：Aは棒でBの頭を殴る。B－A 民法第823条に基づいて損害賠償請求？。
「身体侵害」「違法」「故意」「損害」「因果関係」。
第823条の法益：生命、身体、健康、自由、所有権、その他の権利。
生命：「被害者に」損害を賠償する義務：幽霊の請求権？遺族の請求権：葬式費、生活費。子供の命、大人の命、民法の機能と刑法の機能。
身体：交通事故など。
健康：AIDS感染。タバコ訴訟？
自由：縛り、監禁など。
所有権： 物に対する侵害が必要、請求権その他財産一般が保護対象でない、民法の所有権概念と憲法の所有権概念。
その他の権利： 絶対権のみ（体系的解釈の例）、例えば抵当権、建物に対する放火の場合。
（復習：解釈方法：文言・体系的・目的的・歴史的）。
結婚に対する侵害：姦通、但し判例が消極的。稼働中の営業：例えば特許権による停止請求が後で不当と分かった場合。一般人格権（問題事例が多い）。
III． 民法第242条
「債務者は、給付を信義誠実と一般慣習に従って履行する義務を負う。」
通常事例：朝3時半の現金支払、BGH NJW 1969, 320：指定と別な口座に振り込みでも充分。
第242条が一般条項、Hedemann (1933年）：条文の王様、条文番付論の発想に近い。
信義誠実が物権法、総則、相続法、家族法、行政法でも妥当。
BGB制定：1896年8月18日、施行1900年1月1日、100年の判例・学説による具体化。
従たる義務、権利の濫用、事情変更約款（行為の基礎）clausula rebus sic stantibus。
従たる義務：例えば説明義務、警告義務。
権利の濫用：例えば株式会社の総会決議への訴えを総会屋目的で、venire contra factum proprium （自分の以前の態度に反する行動）、約款統制（今は普通契約約款法、2002年からは民法307条から310条まで）。
行為の基礎：BGBには一般的な規定がない、判例法によってある程度認めている、例えば戦争・急激インフレなどの場合。
2002年から施行される債権法改正により、行為の基礎に関して新しい第313条が導入された（現第313条は第311b条に）。
仮訳：
「行為基礎の妨害」
（１）契約の基礎であった事情が契約締結後に大幅に変わり、当事者が当該変更を予想した場合には契約を締結しなかった場合、契約内容の変更を請求できる。一方の当事者に対し、全ての事情、特に契約上および法律上のリスク配分を配慮した上に、契約の維持を期待できないことが条件である。
（２）契約の基礎であった事情が事実でなかったことが判明した場合、事情の変更と同様である。
（３）契約内容の変更は不可能であり、または一方の当事者には期待できない場合、不利となった当事者は替わりに解除権を有する。継続的債権関係の場合、解除権の替わりに解約権を有する。
I. 最近の動き
生物学上の父親の地位
連邦憲法裁判所第1法廷4月9日判決
一度、父子関係が認知されると、生物学上に別な男性が父親であっても、この男性が認知に対し取り消しの訴えを提起することが許されない。また、子供との交流に関する権利も一切ない。
この現行法が憲法が保障する「家族の保護」に関する人権（憲法第6条）を侵害、と連邦憲法裁判所が判断した。立法者が2004年4月30日まで違憲でない規制を制定しなければならない。本件規制が問題となる訴訟は、それまで停止する。
ＩＩ．最高の法学部
入学試験の難易度：入学試験がない。
学生と先生の比率：全体として１対１２０以上（青山学院大学法学部の５７の倍以上）、法学部別の数字がない。
学生一人当たりの予算：平均として年間４８４０マルク（約２５万円）、法学部別の数字がない。
進路からの番付：司法試験の成績が基準、卒業学部が進路と無関係。
教官の質：学問的な評価をアンケートで調査。
ＩＩＩ．ドイツ法第２周：体系、確定法と未来法
一般的に認められている考え方ではなく、Lenz独特の説。
例えばＢＧＨＺ89, 95（８３年１１月２５日、羊水検査）、今日第一審で提訴。
法における最高の構造、法領域、外国法・国内法より上。
法と道徳の区別：国家による強制。
強制が判決を前提する場合（民事事件で動産の引き渡し）と必要でない場合（刑法の殺人罪）。
判決：過去の判決・未来の判決。
過去：文書の確認、コンピュータでもできる作業、創造的な要素がゼロ。
未来：自分の判断が可能、裁判官・弁護士には要求。
弁護士からみた法、闘争と法の関係。
学生からみた実益：現実的な学習目的、討論実力養成。
ＩＶ．ドイツ法とＥＵ法の関係
ＥＵ法の種類：一次法（条約）と二次法（規則、指令）。
ＥＵの第一柱（ＥＣ）が経済統合を目的とする関係、私法分野でＥＵ法の影響がとくに強いが、行政法、刑法、訴訟法も影響が増加。
ＥＵ法とドイツ法が対立した場合、優先問題。
連邦憲法裁判所の判例：（Maastricht, BVerfGE 89, 155 (1993年）。
欧州連合を設立する条約、マーストリヒト条約。
他加盟国では国民投票、ドイツでは憲法訴訟、人権保障が争点の一つ。
今回の結論：原則として保障が可能、但し：EC裁判所との「協力関係」、不可欠な最低基準に限って保障。
ＥＵ法の妥当根拠とドイツ憲法、ＥＵ法はドイツ法の一部。
Ｖ. プロの法律家の考え方
問題方法と判決方法。
Aは棒でBの頭を殴る。不法行為（民法第８２３条）によるBの請求権は？
要件から結論か、結論から要件か。
問題方法の利点：謙虚、反感ない、考える時間を稼ぐ。
判決方法の利点：結論（主文）が最初から明らか、重複がない。
説得力の技術：反対意見の論拠、事例比較、法律によって構成を決定（試験における答案評価との関係）。
請求原因が最初、理由：伝統、裁判所の課題、両方の当事者が同じ構成で議論すると議論しやすい。
I. 最近の動き
タバコ訴訟
連邦通常裁判所第4法廷、3月19日判決、記録番号IV ZR 139/01 。
原告がタバコメーカに対し損害賠償を請求する予定。請求原因は不法行為（民法第823条、製造物責任法）。被告は権利保護保険。本件訴訟はタバコメーカに対する訴訟費用を被告が負担しなければならないか否か、との問題に関するもの。
第二審は訴えを認めた。連邦通常裁判所は被告の上告を棄却したため、原告の勝訴が確定した。
被告は、本訴には「成功の見込みがない」と主張した。その点については、被告が遅滞なく書面で指摘する義務を普通契約約款に違反して怠ったため、判断する必要がない。
したがって、タバコメーカの責任に関する判断はまだ将来のもの（担当者の「未来法」発想）。
ＩＩ．連邦憲法裁判所の引用回数が最も多い判例（２）
1960年5月17日(租税刑法）、BVerfGE（連邦憲法裁判所判例集） 11, 16。
1931年のＲＡＯ（租税法）第401条が脱税・密輸の場合、没収。タバコ40マルクの事件、１万マルク相当の車を没収、相当性が問題。
基本法以前の立法について、違憲判断は連邦憲法裁判所に集中されない。
戦後の租税法改正で1931年ＲＡＯ第401条が確認されたか否かが解釈問題、その際、立法資料からの解釈と文言からの解釈の結果が対立。
解釈の方法：文言・目的的・体系・歴史的方法。
法律に客観的に表現された意思が妥当、立法資料は確認の意味のみで使用。
ＩＩＩ．連邦憲法裁判所の引用回数が最も多い判例（３）
１９５２年５月２１日（連邦への忠実義務）、BVerfGE 1, 299。
ある予算の利用方法について、連邦大臣と州が共同決定する、と法律で規定。
Bayern州が当該決定に反対、連邦憲法裁判所に訴え。
全員一致が必要、但し「連邦への忠実義務」、根拠のない反対は無効。
法律に客観的に表現された意思が妥当、立法資料は確認の意味のみで使用 。
ＩＶ．最も効果的な学習方法
学習戦略の必要性：ＩＱ増大機、学習効率、司法試験。
情報量と学習可能情報の量。
忘却率と復習。
Cola, Shell, 無因主義・分離主義。
一番効率が悪い方法：電話帳暗記と番号士資格。
最も効果的な方法 ：条分番付六法を配慮した集中攻撃。
k.lenz.name/jbr
忘却率と興味：反発精神、当事者のつもり、重要知識の穴。
Ｖ． 最も重要な基本権
生命、基本法第２条第２項「各人は、生命・身体を害されない権利を有する。移動の自由は、不可侵である。これらの権利は、法律の根拠にもとづいてのみ、これを侵害することが許される。」
個人の立場・法秩序の立場。
侵害防御と保護義務。
訴訟法上の弱点、連邦憲法裁判所の抽象的規範審査。
例：妊娠中絶制度。現在は「相談制度」（ドイツ統一に伴う改正）。
被中絶者協会、幽霊デモ、訴訟とタイムマシーン。
法のための闘争・権利のための闘争、笊法、立法者の製品監視義務。
ＶＩ． 最高の法学部
入学試験の難易度：入学試験がない。
学生と先生の比率：全体として１対１２０以上（青山学院大学法学部の５７の倍以上）、法学部別の数字がない。
学生一人当たりの予算：平均として年間４８４０マルク（約２５万円）、法学部別の数字がない。
進路からの番付：司法試験の成績が基準、卒業学部が進路と無関係。
教官の質：学問的な評価をアンケートで調査。
I. 最近の動き
ドイツ連邦議会が著作権法改正を承認
ＥＵの著作権に関する指令2001/29を実施。
2段階の立法手続き：ＥＵ段階で枠組み、各加盟国の立法者（この場合、ドイツの連邦議会）が実施立法を制定する義務を負う。4月11日法案承認。
ＤＲＭ（Digital Rights Management、電子権利管理）に関する規制：著作権を保護する技術の解除・回避を禁止。（日本では不正競争防止法第2条第10号、著作権法第120条の２、平成11年法７７）。
ＥＵ法、ドイツ法の特徴：著作権の各制限（例えば教育上の利用、引用など）について、権利者が保護手段を外す手段を提供しなければならない義務を負う。技術保護で著作権を一方的なものに強化することが許されない、との考え方。
電話による固定料金法律相談
連邦通常裁判所第1法定2002年9月26日判決、ホームページに2003年2月5日に掲載（リンクはk.lenz.name/weblogで）。英語では、k.lenz.name/LB/archives/000075.htmlで簡単な説明がある。
依頼者が経営者Ｙに電話をかけ、経営者が相談内容によって、実際に相談を提供する当該内容について専門知識を有する弁護士に電話がつながるようにした。一分当たり一定の固定料金を依頼者に電話代として請求する。原告（弁護士会）が、当該電話相談が法律相談法および不正競争防止法に違反した、と主張して、差し止めを請求。第一審が訴えを棄却した後、控訴審が差し止め請求を認めた。
連邦通常裁判所では再逆転：違法でない。
法律相談法について：経営者との契約なら、違法だが、個別弁護士との契約として解釈する場合、違法でない。原則として、当事者が違法でない契約を目指すため、違法となる解釈を否定すべき。
不正競争法違反（弁護士手数料法違反）：法定手数料は事件にかかる経済利益（訴額）を基準とすることは原則であるが、当事者は本件のように、時間を基準とすることもできる。但し、法定手数料より高くなる場合、依頼者にその旨を説明する義務がある。
ＩＩ．ドイツの最高裁判所
刑事の場合：地方裁判所---連邦通常裁判所または区裁判所---地方裁判所---高等地方裁判所。
民事の場合：地方裁判所---高等地方裁判所---連邦通常裁判所または区裁判所---地方裁判所、訴額5000 Euroが限度、裁判所構成法第23条第1号。
労働法事件：労働裁判所---高等労働裁判所---連邦労働裁判所。
行政法事件：行政裁判所---高等行政裁判所---連邦行政裁判所。
憲法異議、連邦憲法裁判所。
ＥＣ裁判所との関係、ＥＣ条約第234条。
ＩＩＩ．連邦憲法裁判所の引用回数が最も多い判例（１）
基準：JURIS判例、最高189件、156件、154件。
1958年11月12日（価額法）、BVerfGE （連邦憲法裁判所判例集）8, 274。
立法手続きにおける州の権限、連邦議会・連邦参議院、同意の必要。
憲法第８４条：行政手続きについて規定、州が執行する場合。
合憲・違憲判断の対象：個別条文、法律全体ではない。
ＩＶ．連邦憲法裁判所の引用回数が最も多い判例（２）
1960年5月17日(租税刑法）、BVerfGE 11, 16。
1931年のＲＡＯ（租税法）第401条が脱税・密輸の場合、没収。タバコ40マルクの事件、１万マルク相当の車を没収、相当性が問題。
基本法以前の立法について、違憲判断は連邦憲法裁判所に集中されない。
戦後の租税法改正で1931年ＲＡＯ第401条が確認されたか否かが解釈問題、その際、立法資料からの解釈と文言からの解釈の結果が対立。
解釈の方法：文言・目的的・体系・歴史的方法。
法律に客観的に表現された意思が妥当、立法資料は確認の意味のみで使用。
I. 最近の動き
不正競争防止法と訴訟費用
連邦通常裁判所第1法廷2月13日決定
ＸがＹに対し、不正競争防止法違反を主張、一定の行為の差し止めを要求。
Ｙが本社所在地の地方裁判所に予備書面を提出。Ｘが仮処分を請求する場合、その予備書面を配慮しての判断を要求。
Ｘが実際に仮処分を請求したが、裁判所が予備書面も配慮したため、請求を棄却した。
そのため、民事訴訟法第91条によって、Ｙの必要な弁護士費用を、Ｘが負担するが、「予備書面」の扱いについて、その金額が問題となった。「予備書面」の段階ではまだ原告の具体的な請求がないため、減額した原審の扱いを維持。
銃の規制に関する憲法異議が不成功
「憲法異議」、「連邦憲法裁判所」
第1法廷第2部会4月1日決定、憲法異議却下。
2002年10月11日の立法、BGBl(官報) I,3970により、銃の規制が強化された。射撃スポーツクラブについて、より厳しい条件を制定した。
この改正法に対し、ある射撃クラブが本件憲法異議を提出。規制がクラブの自由を制限している程度が過度である、そのため、集団の自由（基本法第9条）を侵害している、と主張した。
しかし、本件改正法は必要であり、行き過ぎた規制ではない。改正法の目的は、「射撃スポーツクラブ」会員の地位を悪用し、実際はスポーツに関心がない者が単なる見せ掛けで銃を購入できる問題を排除することにある。そのためには、クラブに対するある程度の規制が必要。相当性の原則を侵害していない。
II. 自己紹介
ドイツの法曹教育についての説明、村上「ドイツ法入門」も参照。
教科書を前提としない理由：負担、考え方。
高校卒業と大学入学。
ベルリン大学法学部：親の住所、ジェネーブ：ドイツ人教授によるドイツ法講義、単位認定可能。
ミュンヘン：最も有名な先生、司法試験が最も難しい。
司法試験：日本との比較：時間、回数、成績（全国３００名以下）。
第２次司法試験：全国上位２００名以下、決定的に重要。
９５年から青山学院でＥＵ法、ドイツ法を担当。ドイツ法とＥＵ法の関係：ＥＵ法の影響がすべての法領域で、ドイツ法講義でも場合によってＥＵ法の説明が必要。
業績のリスト：ホームページを参照（k.lenz.name）。
III. 法学に関する学習戦略
著書”Lernstrategie Jura”、2002年。
条文番付論、徹底的に実務基準。
面白さの追求：問題事例における反発精神。
知識より能力。
新しい問題を先に。
通常事例と問題事例：通常事例を先に、通常事例および極端事例を解釈の武器に。
IV．本年度講義の説明
概要：「法科大学院」の場合、学部の場合：学習戦略および思考能力。
方針：ドイツ語理解、試験：過去の問題・結果がホームページに・最後に総復習、教科書について、ビデオ、意見・感想。
内容：選定の必要、選定の基準、最近の動き。
全体の構成：４周構成の理由：復習の必要。Ｂ：最上級、Ｃ：全体から理解する（簡単）、Ｄ：条文番付六法を適用、Ｅ：問題事例・判例。